Dos Dictámenes
| Autor | Vicente L. Simó Santonja |
| Páginas | 1217-1240 |
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Hechos:
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Don Abel, español y católico, y doña Lorene, alemana y protestante, contrajeron matrimonio en Colonia el 26 de febrero de 1965, ante el Registro civil de dicha población y también, previas las dispensas canónicas necesarias, en la Iglesia Católica de San Pedro.
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En noviembre de 1965 se trasladaron a España, habiéndose producido graves disensiones matrimoniales, a consecuencia de las cuales la esposa, con su hijo nacido en 29 de mayo de 1965, se marcharon a Colonia.
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Ante la Cámara civil del Juzgado de Colonia la esposa formuló demanda de divorcio contra su marido, por malos tratos. Por sentencia de 10 de octubre de 1969 se dio lugar al divorcio, condenando al marido al pago de las costas.
Se solicita dictamen sobre los extremos siguientes:
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Habida cuenta de que la esposa, al contraer matrimonio con un español adquirió la nacionalidad de éste, quedando sujeta a las leyes españolas, ¿es válida la sentencia pronunciada por un Tribunal extranjero?
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Eficacia que pueda tener respecto del marido la sentencia de divorcio dictada por un Tribunal alemán, tanto respecto de suPage 1218 persona como respecto de sus bienes, como consecuencia del pronunciamiento sobre el pago de costas.
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Valor y eficacia de dicha sentencia respecto al hijo del matrimonio, que es español según nuestro derecho.
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En el supuesto de que el marido instara la separación ante los Tribunales Eclesiásticos y obtuviera sentencia favorable lo cual es muy posible, pues dispone de pruebas sólidas, la cual a su vez tendría eficacia civil, ¿cómo podría resolverse el posible conflicto entre dos sentencias contradictorias?
El sentido patriarcal de la familia, herencia del Derecho Romano, pasó al Código napoleónico, a los por él influidos directa o indirectamente, y al Código alemán, manteniendo como regla general que la mujer siguiese la nacionalidad del marido. Regla que llegó a ser admitida por los países anglosajones, a pesar de su inicial resistencia a reconocer que una nacional suya dejase de serlo por casar con un extranjero.
Con la primera guerra mundial aparece una idea contraria. Se ataca la unidad familiar, a merced de presiones feministas y de la idea de igualdad de sexos, tendiéndose a la nacionalidad independiente de la mujer.
La doctrina ha mantenido también estas dos posiciones contrarias:
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La teoría que defiende la unidad de nacionalidad en el matrimonio se apoya en diversas razones: la hegemonía doméstica que se reconoce al marido; la necesidad de que la familia tenga una sola Ley y de que no se enfrenten las Leyes del marido y de la mujer; la mejor solución de posibles conflictos de Leyes; el favor que la familia como conjunto merece, impidiendo medidas contra el extranjero (Vid. Sauser Hall: La nationalité de la fémme mariée, 1933; Audinet: La nationalité de la fémme mariée, 1925;Page 1219 Lozano Serralta: La nacionalidad de la mujer casada, en «Información Jurídica», 1953, pág. 577).
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La teoría que aboga por mantener la nacionalidad de la mujer, que no cambia el matrimonio, alega: que debe admitirse la igualdad de sexos y no la servidumbre femenina; que es más sencillo no adquirir nueva nacionalidad; y que se justifica sobre todo en países de inmigración masculina.
Nuestra legislación tradicional ha sido siempre favorable al sistema de la comunicación a la mujer casada de la nacionalidad de su cónyuge. Así: Las Partidas, los artículos 1" y 5o del Real Decreto de extranjería de 1852, y la primitiva redacción del Código civil (art. 22).
El nuevo artículo 21 del Código civil; después de la reforma de 1954 dispone que
La extranjera que contraiga matrimonio con un español adquiere la nacionalidad de su marido
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El Código civil alemán hace de la nacionalidad el factor decisivo para las disposiciones personales de colisión (artículos 7, 9, 10, 13, 14, 15, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 de la Ley de Introducción)
En caso de nacionalidad múltiple opina Enneocerus (Derecho civil, parte general, 1-1.°, Bosch, 1934, pág. 273), que debe ser preferente aquella a la cual se añada para robustecerla el domicilio y a falta de éste la residencia (en igual sentido, Kahn, Lewald y Schitorre); aunque no faltan autores que opinan que en caso de concurrencia de la nacionalidad alemana con la extranjera, sea decisiva la alemana (Zitelmann, Niemeter, Niedner).
La nacionalidad alemana se adquiere por el origen, legitimación, matrimonio, adopción, naturalización y renacionalización. Y se pierde por matrimonio, legitimación, adquisición de una nacionalidad extranjera y privación. Esto es la regla general.Page 1220
A partir de la segunda guerra mundial, se destacan algunas excepciones, para proteger a la mujer alemana. La ocupación del territorio alemán por potencias extranjeras trajo la inevitable consecuencia de un elevado número de matrimonios entre alemanas y nacionales extranjeros ocupantes, con la consiguiente pérdida de nacionalidad y adquisición de otra nueva. Para remediar sus consecuencias el artículo 16 de la Ley fundamental de 23 de mayo de 1949 dispone que no se puede quitar la nacionalidad alemana a ningún subdito alemán, a no ser mediante una ley alemana; así, la mujer alemana que casa con extranjero conserva su nacionalidad mientras no la renuncie expresamente, y aunque adquiera la del marido.
Celebrado el matrimonio en su doble vertiente civil y canónica (lo que supone respecto de las Leyes alemanas hacia la condición católica del marido español), resulta que doña Lorene tiene doble nacionalidad.
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Conforme al articulo 21 del Código civil español, en España se la considera española, por el simple hecho de haberse casado con un español, siendo el matrimonio plenamente válido, sin posibilidad de luego del artículo 69 (matrimonio putativo).
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Conforme a la ley alemana, no ha perdido su nacionalidad alemana. Sigue siendo alemana.
Estamos ante un caso de doble nacionalidad, como anomalía. ¿Qué Ley nacional debe ser preferente? ¿Para qué efectos y consecuencias?
En casi todos los supuestos de doble nacionalidad anómala, una sola nacionalidad es efectiva: la del país de residencia, que es donde el Individuo binacional cumple sus obligaciones y ejercita sus derechos. Y con más valor que la simple residencia, el domicilio efectivo.
¿Qué domicilio tiene doña Lorene?
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En Derecho español, que la considera española, no cabe duda: el domicilio de la mujer casada, es a todos los efectos, elPage 1221 domicilio del marido (art. 58 C. c: La mujer está obligada a seguir a su marido donde quiera que fije su residencia...).
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En Derecho alemán, que considera que la esposa sigue siendo alemana, conviene algunas puntualizaciones.
Se entiende por domicilio el lugar que el Derecho considera como centro de las relaciones de una persona. No es un concepto de mero hecho, sino que tiene naturaleza jurídica. Casi siempre coincide con la residencia permanente de hecho, con el lugar en que se habita (pero no es necesario que asi sea).
El domicilio legal puede radicar en lugar distinto de la residencia. El artículo 10 del Código civil alemán dispone: «La mujer casada comparte el domicilio del marido. No comparte este domicilio si el marido establece el suyo en el extranjero en un lugar al cuál la mujer no le sigue y no está obligada a seguirle. Mientras el marido no tenga domicilio o la mujer no comparta el de su esposo la mujer puede tener un domicilio independí en temen te>. No tiene que seguirle cuando la decisión del marido aparezca como un mal uso de su derecho. Lo que no sucede aquí por cuanto el marido español fija su domicilio en su patria
* .El domicilio legal de la mujer casada dura en tanto existan los supuestos de matrimonio y domicilio del marido, y no es susceptible de supresión voluntaria, ya que el citado artículo 10 regula unPage 1222 supuesto de existencia y no solo de constitución. Por tanto el domicilio legal de la mujer casada se extingue por la muerte del marido o por divorcio. Solo entonces puede la mujer fundar un domicilio voluntario en cualquier lugar (Holder, Oertmann, Pla&ck). Dos principios suele admitir el Derecho internacional privado en éste tipo de diferencias (reconocidos por la comisión de conciliación y arbitraje italo -americana, instituida por el Tratado de Paz de 10 de febrero de 1947):
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El derivado de la igualdad soberana de los Estados, que exceptúa de la protección diplomática ejercida por un Estado sobre nacional el supuesto de que éste también ostenta la nacionalidad del Estado contra el que se formula la reclamación.
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La prevalencia de la nacionalidad efectiva sobre otra que pudiera poseer el mismo interesado. Entiende la Comisión que ambos principios no son contradictorios, sino que pueden completarse reciprocamente, determinando el ámbito d"e vigencia de cada uno de ellos. El que excluye de la protección diplomática los casos de doble nacionalidad debe ceder ante el principio de nacionalidad efectiva, en el caso de que ésta sea la del Estado reclamante, pero no en caso contrario.
No obstante cuando la cuestión de binacionalidad se plantea ante Tribunal o autoridad de uno de los Estados interesados, es claro que éste Tribunal o autoridad tiene que atenerse a la atribución de nacionalidad hecha por su propia legislación.
A falta de normas en la legislación interna que resuelvan el...
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