Distribución de la responsabilidad penal entre los miembros del Consejo de Administración de una sociedad
| Autor | Silvina Bacigalupo |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 181-187 |
Page 181
El Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Anónimas (CNMV, 2006), también denominado Código Conthe, formula importantes recomendaciones que deben ser consideradas por las Sociedades Anónimas cotizadas con la finalidad de lograr una administración más transparente de las sociedades. La legislación española (art. 116 LMV) deja a la libre autonomía de cada sociedad la decisión de seguir o no las recomendaciones de gobierno corporativo, pero exige en todo caso explicar en el Informe Anual de Buen Gobierno si estas recomendaciones no han sido seguidas. En este sentido, las recomendaciones afectan a la formación de los estatutos y la junta general, al consejo de administración, a los consejeros y a las comisiones.
Precisamente, en el ámbito del Derecho penal la distribución de responsabilidades de los miembros de un consejo de administración por decisiones conjuntas puede dar lugar a delitos cometidos en el ámbito empresarial. Se trata básicamente de cuestiones que –desde la perspectiva penal– afectan a la determinación de coautoría y participación.
Esta problemática en el marco, especialmente, se ha tratado en nuestra jurisprudencia en relación con los delitos de administración desleal. Tanto en el caso del art. 252 CP, como en el del art. 295 del mismo, nos encontramos con delitos que, frecuentemente, sólo pueden ser cometidos mediante decisiones en las que participa más de una persona. En los casos de nuestra jurisprudencia se han tratado casi siempre de supuestos en los que los autores del delito han operado sobre la base de actuaciones individuales que les permitían amplias delegaciones de poderes efectuadas por el consejo de administración. Sin embargo, desde el punto de vista estatutario es de suponer que esas decisiones pueden implicar, también responsabilidad para los consejeros que han efectuado la delegación (por lo menos no cabría excluir la responsabilidad civil) o para los que han tomado parte en la decisión que resulta constitutiva de la distracción de dinero1.
Page 182
La cuestión tiene que ver con la dimensión y la estructura funcional de los consejos de administración, con respecto a la cual el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas de la CNMV ha hecho las correspondientes recomendaciones. La Recomendación 9 aconseja que la dimensión del Consejo permita “un funcionamiento eficaz y participativo” y la 10 que el “número de Consejeros Ejecutivos sea el mínimo necesario”, lo que refleja la idea de que el buen gobierno tiene uno de sus apoyos en una práctica restrictiva de la delegación de funciones más allá de lo necesario.
La problemática está relacionada con determinados escándalos financieros recientes (casos Enron y Worldcom, entre varios otros) en los que se demostró que un Consejo de quince miembros había sido incapaz, según la investigaciones, de detectar las irregularidades contables y financieras de la compañía2.
Ciertamente esta situación se presenta también en otros tipos penales, tales como:
• la falsedad de cuentas anuales (art. 290 CP),
• la imposición de acuerdos abusivos (art. 291) o
• el aprovechamiento de un acuerdo lesivo adoptado por mayoría ficticia (art. 292). Pero, si bien se trata de una materia más general, no cabe duda de que la distribución de responsabilidades por decisiones colectivas, está muy especialmente vinculada con la administración desleal. Más aún, es muy posible que los delitos de los arts. 290, 291 y 292 no sean sino hipótesis subsumibles en el tipo de la administración desleal.
Como es sabido las relaciones recíprocas de este conjunto de tipos penales, introducidos sin una suficiente elaboración doctrinal en la reforma de 1995, no ha sido todavía objeto de estudios que aclaren estos aspectos3.
Los expertos del mundo de las finanzas han analizado las responsabilidades en los grandes escándalos financieros de los analistas vinculados a los bancos de inversión, de las auditorias y consultorías y especialmente de los Consejos de Administración. Uno de ellos ha señalado que “el pecado de omisión es aquél en el que más fácilmente pueden caer los administradores empresariales”4. El informe del presidente del Comité especial, designado en octubre de 2001 para investigar las causas de las deudas y la falsificación de resultados de Enron, afirmó que “el Consejo no puede ser inculpado por las diversas ocasiones en las que le fue negada información de importancia”, pero, concluyó: “el Consejo puede y debe ser inculpado por no haber pedido más información y por no haber contrastado y entendido la información recibida”5.
También en esa dirección se pronuncian otros economistas: “los Administradores deben ser capaces de identificar los asuntos claves que afectan a la entidad; deben ser capaces de plantear las preguntas necesarias para salvaguardar el interés de los propietarios y, obtenidas las respuestas, evaluarlas y actuar en consecuencia; deben asegurar que la compañía permanece leal a sus objetivos corporativos; deben emitir prudentes juiciosPage 183 sobre la actuación de los ejecutivos y deben demostrar valentía moral para llevar a cabo estas responsabilidades”6.
Desde esta perspectiva debemos estudiar el problema de la responsabilidad de los intervinientes u omitentes en las operaciones que pueden ser subsumidas bajo el tipo de la administración desleal (tanto la del art. 252 como la del art. 295 CP).
La primera cuestión que se plantea se refiere a la posibilidad –actualmente sólo una referencia histórica– de extender al llamado “delito colegial” las reglas civiles de la solidaridad, sostenida en Italia en los años 40 del siglo pasado, después de entrado en vigor el Codice Civile de 1942 con su regulación sobre los delitos societarios7. La figura de un delito colegial, basado en una institución del derecho privado que elimina la responsabilidad personal, es claramente contraria al principio de la responsabilidad penal individual. y, por tanto, debe ser rechazado.
Es cierto que en el Derecho español no existe, como en el italiano (art. 27 de la Costituzione), una norma referente a la naturaleza individual de la responsabilidad penal. Pero, no sólo es un principio deducible del conjunto de los valores constitucionales, especialmente del de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de la personalidad (art. 10 CE), sino que en el Derecho mercantil se establece que todos los miembros del órgano de administración que realizó o adoptó el acuerdo lesivo “responderán solidariamente” frente a la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba