De un derecho penal discriminatorio por razón de sexo al derecho penal de género. Una posible interpretación constitucional de los nuevos tipos penales relativos a la violencia de género

Autor:María José Cruz Blanca
Cargo del Autor:Profesora Contratada Doctora de Derecho Penal. Universidad de Jaén
Páginas:265-295
RESUMEN

I. Introducción. - II. La política-criminal de género prevista en la LO 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género: manifestaciones y críticas. - III. El Derecho Penal hacia la igualdad - 1. Planteamiento.- 2. Aproximación al concepto de género.- 3. El Derecho Penal discriminatorio. - 4. El principio de igualdad del art. 14 de la Constitución Española y su incidencia... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Desde las dos últimas1décadas del pasado siglo XX, la elaboración e inter- pretación de la legislación penal española ha ido lentamente experimentandoPage 266importantes avances en materia de igualdad entre hombres y mujeres que han sido posibles mediante la derogación de infracciones que representaban una auténtica discriminación para las mujeres y la introducción de otras figuras delictivas que, por el contrario, sancionan conductas gravemente discriminatorias, entre otras causas, por razón de sexo. La evolución hacia el logro de la igualdad entre sexos en el ámbito punitivo se ha hecho especialmente patente con el desarrollo producido en la regulación penal de conductas violentas hacia las mujeres, primero en el ámbito de las relaciones familiares con la inclusión del delito de violencia doméstica habitual2 del art. 425 del Código Penal derogado (en adelante CPD)3 hasta culminar, por el momento4, con la contro-Page 267vertida introducción de tipos penales que otorgan una tutela penal reforzada a las mujeres víctimas de determinados comportamientos violentos ejecutados por hombres con los que mantienen o han mantenido una relación afectiva, lo que se ha llevado a cabo mediante las modificaciones penales introducidas por el Título IV de la LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género5. En opinión de GONZÁLEZ RUS la tutela penal de esta Ley rompe, en cierta medida, con los objetivos político-criminales que han orientado las reformas de los últimos años en relación con la violencia doméstica y el maltrato habitual6.

La conocida como Ley integral dirigida a la prevención y protección de las víctimas de violencia de género, fue aprobada con un amplio consenso ya que recoge medidas reformadoras que afectan a distintos textos normativos y, por tanto, a los ámbitos más variados de la organización social (asistencial, educativo, de la publicidad, laboral o sanitario, entre otros), encaminadas a variar los patrones culturales discriminatorios fuertemente anclados en la conciencia colectiva tratando de evitar, así, recurrir en el futuro al Derecho penal dado su carácter de ultima ratio. Con la aprobación de la citada Ley se ofrece, en palabras de la Fiscalía General del Estado7, “un tratamiento específico de la violencia ejercida contra la mujer desde una perspectiva de género”; de este modo, el legislador positiviza formalmente el concepto de género8 haciendo “explícito un cambio en el enfoque legislativo del problema optando por abordarlo desde una perspectiva de género frente a la perspectiva doméstica de leyes anteriores”. En efecto, la Ley Integral sólo es entendible si se sitúa en la línea de la llamada perspectiva de género desde la que se aborda también la reforma penal9 .

El paulatino proceso de reformas penales «de género» hasta la aprobación de la Ley Integral, refleja la poderosa influencia que el pensamiento feminista ha tenido en España desde finales de la década de los años ochenta del si-Page 268glo XX hasta nuestros días10, concibiéndose el Derecho como una «tecnología de género» que reclama su uso alternativo para superar los valores androcéntricos históricamente instaurados en la sociedad11. Entre los distintos sectores del feminismo cabe destacar la gran influencia que ha tenido el denominado «feminismo institucional12» que ha buscado el apoyo de las instituciones a partir, sobre todo, de la utilización del Derecho penal lo que se ha cuestionado desde otros planteamientos alternativos, igualmente feministas, reflejándose así que el feminismo “no es un movimiento monolítico ni homogéneamente punitivista”13. Por esta última razón considero que cualquier propuesta o crítica que se lleve a cabo a alguna de las reformas penales impulsadas por la Ley integral no implica “no ser feminista” dado que es preciso que las normas penales se ajusten a los principios elementales del Derecho penal que constituyen su fuente de legitimación. En efecto, como recuerda MAQUEDA ABREU, ML, aunque en los años 80 se aprecia un amplio consenso en el pensamiento feminista acerca de la insatisfactoria protección que el Código penal otorgaba a las mujeres, el desacuerdo surge en la forma en que se han llevado a cabo las reformas en materias que afectan especialmente a aquéllas14.

Es importante también señalar, como lo hace la autora anteriormente citada, que frente a sectores feministas que defienden el esencialismo de géneroPage 269como una identidad común a todas las mujeres –como si todas tuvieran el mismo riesgo de opresión–, se abren paso corrientes deconstruccionistas quizás, añado “políticamente incorrectas”, que reconocen el mismo peso cultural a otros factores como la raza, la clase social, la estructura familiar, el peso de la religión, el concepto de amor, el alcohol o las toxicomanías, entre otros. Estos postulados forman parte de un sector del feminismo aparecido en la década de los 9015 que, consciente de que la identidad de género no puede mantenerse como único fundamento del movimiento feminista, prefiriere hablar no de «identidad feminista» sino de «afinidad» que deberá constituirse a partir del reconocimiento de su diversidad16.

La falta de consenso en torno a la Ley Integral se ha hecho especialmente patente en la controvertida línea político-criminal seguida por su Título IV rubricado «Tutela penal» que, entre otros aspectos, introduce en el texto punitivo tipos agravados cuyos sujetos pasivos pueden serlo sólo las mujeres víctimas de determinadas conductas ejecutadas por varones en el marco de las relaciones afectivas, presentes o pasadas, lo que ha generado un enconado debate en la doctrina penal y, en general, entre los operadores jurídicos. Buena prueba de ello lo constituye las ya muy numerosas cuestiones de constitucionalidad plan- teadas por distintos juzgados españoles que han sido admitidas a trámite por el Tribunal Constitucional, así como la opinión de parte de la doctrina penal española que también cuestiona la redacción de algunas de las disposiciones penales de nuevo cuño por entender que, olvidando las mínimas exigencias del principio de intervención mínima, se infringen otros principios esenciales como los de igualdad, proporcionalidad, culpabilidad e, incluso, la dignidad de mujeres y hombres.

II La política-criminal de género prevista en la lo 1/2004 de medidas de protección integral contra la violencia de género: manifestaciones y críticas

La línea político-criminal de género seguida por la llamada Ley Integral se ha orientado a la protección específica de la mujer que sufre violencia ejercida por el hombre con el que mantenga o haya mantenido una relación de afectividad, aún sin convivencia, traduciéndose la tutela reforzada de aquélla en un en-Page 270dureciendo del tratamiento del autor17. Sus manifestaciones concretas son las siguientes: el art. 148.4º CP prevé una agravante específica para el delito de lesiones del art. 147.1 CP; el nuevo art. 153.1 agrava la pena del delito de maltrato ocasional del art. 153.2 CP; las amenazas y coacciones leves que eran constitutivas de faltas, se elevan a la categoría de delito (art. 171.4 y 172.2 CP)18. En todas las disposiciones penales señaladas sólo podrá ser sujeto activo del delito el varón y sujeto pasivo la mujer (salvo en los casos de las «víctimas especialmente vulnerables» que también se protegen en estos tipos penales, aunque sólo en los casos en que convivan con el agresor).

Las principales críticas sobre la nueva regulación penal pueden ser resumidamente las siguientes. Se cuestiona el propio concepto de violencia de géneroPage 271como fenómeno distinto a la llamada violencia doméstica19 o, en sentido contrario, se critica la restricción del alcance típico de la reforma al limitarse sólo a los delitos de maltrato ocasional, lesiones agravadas, amenazas y coacciones leves20 producidos en el ámbito de la pareja actual o pasada21, restricción que no se produce en el ámbito procesal al asignarse a los nuevos juzgados de violencia sobre la mujer un ámbito competencial más amplio22. También se cuestiona la ampliación del círculo de víctimas de esos delitos a “otras personas especial- mente vulnerables que convivan con el autor”23 que, aunque con alcance distin-Page 272to24, producen un desdibujamiento del Derecho penal de género25. Por otra parte, se ha criticado la conversión de lo que eran simples faltas en delitos26, elPage 273carácter obligatorio de la imposición de las penas accesorias de alejamiento o incomunicación del art. 57.2 CP al poder provocar, en la práctica, situaciones bastante problemáticas para las mujeres27. También se ha criticado que la reforma ha modificado unos preceptos penales vigentes tan sólo hace unos meses28 lo que conduce a pensar en el carácter simbólico de la reforma penal29. Final- mente, desde el punto de vista de técnica legislativa se ha considerado la reforma “muy discutible”30.

A las anteriores objeciones se unen otras críticas entre la doctrina penal; me refiero a la exclusión del varón de la tutela penal reforzada que se concede sólo a la mujer, castigando a aquél más gravemente cuando agreda a la mujer con la que mantiene o ha mantenido...

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