La doctrina constitucional sobre discriminación directa por razón de embarazo en el siglo XXI

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Autor	Magdalena Nogueira Guastavino
Cargo	Letrada del Tribunal Constitucional y Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Autónoma de Madrid
Páginas	171-204

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I Preliminares

En el Año Europeo de la Igualdad de Oportunidades «para todos», con el propósito de sensibilizar a la opinión pública sobre las ventajas de una sociedad justa y cohesionada basada en el derecho que tienen todas las personas al mismo trato sin distinción de sexo, origen étnico o racial, religión o convicciones, discapacidad, edad ni orientación sexual¹, se aprueba en España Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres (en adelante, LOI). Una Ley que, frente al amplio propósito anual proclamado en Europa, tiene un objeto más restringido por cuanto lo que persigue es hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre «mujeres y hombres», marginando así el resto de causas de discriminación enumeradas en el art. 14 CE y que, al igual que el sexo o el género con las mujeres, también han situado a otros sectores de la población en posiciones desventajosas y contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 CE².

La restricción objetiva de la norma, sin duda, y aunque directa consecuencia de la transposición al ordenamiento español de varias Directivas comunitarias³, permitePage 172 afirmar que todavía hoy el camino hacia la igualdad de oportunidades es largo y se ve necesitado del impulso legislativo como medio para concienciar de que la igualdad real entre mujeres y hombres y la democracia paritaria constituyen una necesidad del nuevo contrato social para el siglo XXI⁴.
Precisamente, el hecho de que el hasta hace poco considerado por todos nosotros «nuevo siglo XXI», se encuentre ya en el ocaso de su primera década, nos invita a examinar la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada en estos últimos años. Se pretende así realizar una retrospectiva sobre los problemas que se han planteado en relación con la discriminación directa por razón de sexo en estos últimos años y examinar las soluciones que ha ido ofreciendo el Alto Tribunal a fin de comprobar el grado de evolución o involución experimentado por los problemas, por las soluciones, o por ambos.

Los pronunciamientos constitucionales en la materia se reordenarán elaborando «grupos de casos». Tarea ésta que se ha calificado como una de las «más importantes de la ciencia jurídica actual» cuando lo que se pretende es la fijación de las conexiones básicas entre los casos como mecanismo para poder elevar los temas concretos a categorías generales y para descender de aquellas a éstos de forma lógica y razonada, evitando así los caprichos y las opiniones voluntaristas⁵. Cuando se analiza la discriminación, no cabe duda que sigue siendo válida la clásica agrupación entre supuestos de discriminación directa e indirecta, y las acciones positivas y la discriminación inversa como supuestos de la primera⁶, si bien cabe ya anunciar que, a fin de no desbordar el estudio más allá de una extensión razonable, sólo la discriminación directa perjudicial para la mujer (excluyendo por lo tanto las acciones positivas en el que el trato a la mujeres es «favorable») va a ser objeto de este estudio, pues aunque existen pronunciamientos importantes en relación con la discriminación indirecta del TC en estos últimos años -aunque no respecto a acciones positivas en sentido estricto, al menos en el ámbito laboral-, la discriminación directa, que se suponía mayoritariamente superada por burda, regresa claramente encubierta y muestra, además, un nuevo reflujo problemático consecuencia de las últimas reformas legales para cuya solución puede ser de utilidad la posición del Alto Tribunal.

En dicha tarea no sólo incluimos referencias a la doctrina «visible» o «manifiesta» del Tribunal Constitucional, que puede ser positiva o negativa en cada caso, sino que también se ofrecerán los pronunciamientos «encubiertos», que no invisibles, pero siempre «negativos» en la materia, tantas veces desatendidos, cuando no desterrados, y que se contienen los Autos del Tribunal Constitucional, cuya doctrina a contrario ofrece interesantes claves interpretativas, y que tendrán en las próximas páginas su justo reconocimiento y acogida.

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Como se comprobará tras su estudio, puede afirmarse que en la materia objeto de estudio aunque se sigue la doctrina clásica constitucional, reafirmando la misma, es posible apreciar algún avance, así como numerosas precisiones en algunos puntos doctrinales ya conocidos e, incluso, algunos interrogantes, como es el del conocimiento del embarazo por parte del empleador como presupuesto o no de la discriminación. Progresos cuyo común denominador, sin embargo y salvo alguna excepción, es el de no constituir una novedad absoluta al basarse en la mayor parte de los casos en doctrinas ya elaboradas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, en especial, por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

2. Principio de igualdad y prohibición de discriminación

Como es sabido, el art. 14 CE proclama que «los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Precepto constitucional que, en interpretación conjunta con el art. 1 CE que proclama la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico, el art. 9.2 CE, que consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, y el art. 10.1 CE que impone a los poderes públicos proteger la dignidad de la persona que puede verse afectada por tratos discriminatorios (art. 14 CE), han permitido diferenciar entre el principio de igualdad en sentido estricto y el de no discriminación, como derechos que, aun teniendo una raíz común, parten de presupuestos distintos.

Mientras que la cláusula general de igualdad prohíbe los tratamientos desiguales carentes de justificación y exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas (de modo que cualquier diferencia entre ellos debe no sólo poseer una justificación objetiva y razonable, sino que, además, no puede provocar consecuencias desproporcionadas), el principio de no discriminación enlaza con valores inherentes a la dignidad de la persona humana y parte de la constatación de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemática y tradicionalmente marginados, con lo que su vulneración supone, no sólo situar a sectores de la población en situaciones desventajosas carente de razonabilidad, sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el art. 10.1 CE. La prohibición de discriminación respecto de tales colectivos implica una violación más cualificada de la igualdad, que debe ser corregida y eliminada exigiendo, incluso, un trato desigual compensador o acción positiva para lograr que la igualdad de los colectivos marginados sea real y efectiva⁷.

Como señala con claridad la reciente STC 3/2007, de 15 de enero, Sala Primera, «a diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y sólo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, la prohibición de discriminación entre los sexos implica un juicio de irrazonabilidad de diferenciación establecido ya en la propia Constitución, que impone como fin y generalmente como medio la parificación, de modo que la distinción entre los sexos sólo puede ser utilizada excepcionalmente por el legislador como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica la necesidad de usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon mucho más estricto, así como un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad».

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Marginando en este estudio el principio de igualdad en la aplicación de la ley⁸, es lo cierto que el principio de igualdad en la ley no pretende que las leyes no realicen diferenciaciones, por cuanto las mismas, por su propia naturaleza, suponen dividir la sociedad en grupos a los que aplicar diferentes consecuencias jurídicas, sino que persigue que dichas diferenciaciones respondan a parámetros constitucionales, es decir, superen el test de razonabilidad por el que la distinción de trato para ser conforme con la Constitución exige una justificación objetiva y razonable de la clasificación legislativa así como que las consecuencias del distinto trato sean proporcionadas -atendiendo a la finalidad de la norma, a la necesidad de la misma y al juicio de proporcionalidad en sentido estricto-.

Los supuestos de diferenciación legislativa, en virtud del respeto que se debe al principio democrático y a la labor legislativa, se enjuician en general partiendo de una presunción a favor del legislador mediante lo que se ha denominado el «juicio de mínimos». No obstante, cuando las diferencias contenidas en la ley utilizan directa o indirectamente rasgos expresamente recogidos en la Constitución como cláusulas específicas de no discriminación, esto es, cuando la diferencia se asienta en uno de los criterios expresamente prohibidos por la Constitución la actuación legislativa deviene especialmente sospechosa de discriminación y se ve sometida a un «juicio estricto de igualdad en la ley», de presunción contra el legislador⁹. El juicio estricto de igualdad supone que la finalidad legislativa de perjudicar a determinados colectivos histórica y socialmente marginados «siempre» es inconstitucional, en el momento en que se utilizan los rasgos que cohesionan a estos grupos, como el sexo, en la clasificación legislativa existe la sospecha de que la finalidad de la diferencia de trato es perjudicar a los mismos; lo que se predica igualmente cuando aunque no se haga referencia a dichos rasgos prohibidos se produce un impacto negativo en el colectivo que los reúne, de forma que sólo en aquellos casos en que verdaderamente la diferencia de trato tenga una finalidad neutra ajena a toda intención discriminatoria, podrá destruirse la presunción en contra.

De este modo, cuando la diferencia se contiene en la Ley o en una actuación de los poderes públicos, podrá estar en juego tanto el principio de igualdad como el de no discriminación
El principio de igualdad «en la ley» del artículo 14 CE, en sus dos manifestaciones de juicio de igualdad y proscripción de discriminación, se impone a los órganos del poder público, pero en principio no a los sujetos privados cuya autonomía está limitada sólo por la prohibición de incurrir en discriminaciones contrarias al orden público constitucional, entre otras y como más significativas, las indicadas en el artículo 14 CE.

En efecto, el principio de igualdad fue inicialmente concebido como límite al poder delPage 175 Estado, siendo el legislador y la Administración los únicos frente a los que cabría oponerlo como límite infranqueable. Pero en las sociedades modernas existen otros centros de poder de carácter privado con capacidad para recortar los derechos fundamentales de manera igualmente perniciosa. Por ello, y sin ser éste el momento de abordar la problemática de la Drittwirkung y de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares¹⁰, lo cierto es que el alcance de la eficacia del juicio de igualdad contenido en el art. 14 CE entre particulares ha merecido una doctrina concreta del Tribunal Constitucional en la que se distingue claramente el principio general de igualdad y las cláusulas específicas que no discriminación, aplicándose el «juicio estricto de igualdad» utilizado para las diferencias legislativas discriminatorias con la misma intensidad que se le exige al legislador.

En el ámbito de las relaciones privadas, no obstante, debe a su vez matizarse según la fuente origen de la diferencia. Así aunque en los convenios colectivos se aplica la cláusula general de igualdad, ésta juega matizadamente habida cuenta de que el principio de igualdad debe hacerse compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad y de la autonomía colectiva (SSTC 177/1988, de 10 de octubre; 171/1989, de 19 de octubre, 28/1992, de 9 de marzo, 280/2006, de 9 de octubre, entre otras)¹¹. Por su parte, cuando se trata de un acuerdo privado o de la decisión unilateral del empresario, las diferencias que puedan establecerse en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, respetando los mínimos legales o convencionales, no vulneran el principio de igualdad y lo único que está prohibido es que dichas diferencias escondan un trato discriminatorio, es decir en el ámbito de las decisiones individuales lo único que juega y se proyecta con toda su fuerza y de modo implacable es la prohibición de discriminación.
Precisamente porque la proscripción de discriminación es siempre un límite infranqueable en el ámbito de las relaciones laborales, la reordenación de los últimos pronunciamientos constitucionales que se ofrece se circunscribe a la prohibición de discriminación por razón de sexo, o género, con independencia de si la actuación incursa en la causa proscrita proviene de un actuar normativo o de una decisión de un poder privado como puede ser el empleador o de una previsión negocial de un convenio colectivo, siendo la del empleador la abrumadoramente analizada por el TC.

3. Discriminación directa: la utilización de un control de naturaleza procesal para verificar la lesión de un derecho sustantivo

Se considera discriminación directa por razón de sexo el tratamiento jurídico diferenciado y «desfavorable» a una persona por razón de su sexo¹². En este tipo de discriminación el sexo se erige en el criterio de diferenciación utilizado por una norma o decisión unilateral del empleador de una manera perceptible y clara con un mero examen superficial¹³ y, salvo supuestos verdaderamente excepcionales en los que el sexo es condición básica de la tarea a desarrollar¹⁴, se trata dePage 176 una diferenciación terminantemente proscrita. En la actualidad, este concepto, reiterado en numerosas ocasiones por el TC, se define en el art. 6 LOI como «la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser¹⁵ tratada en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable». Se considera igualmente una discriminación directa por razón de sexo el tratamiento peyorativo que se funda no sólo en la constatación del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tienen con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo o el parto, elemento o factor diferencial que afecta exclusivamente a la mujer¹⁶. Condiciones éstas que, además, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condicionan las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora¹⁷. Precisamente los pronunciamientos dictados en la última década por el TC conectan todos ellos con alguno de estas dos situaciones, o una combinación de ambas.

Antes de proceder a revisarlos conviene detenerse sobre el tipo de análisis que el TC realiza para verificar si los órganos de la jurisdicción ordinaria han tutelado el derecho a no ser discriminada, es decir, del derecho que posteriormente, por entender que no ha sido reparado, la mujer alega en amparo.
El «canon constitucional» o sistema concreto de control de constitucionalidad del derecho a no ser discriminado presenta una peculiaridad propia derivada de que en el marco de las relaciones laborales no se trata normalmente de una discriminación establecida por el legislador, sino de una situación de hecho condicionada, como tal, a las circunstancias concurrentes del caso, previas, simultáneas o posteriores a la decisión que se enjuicia. Ello, unido a que la discriminación en sí misma es una realidad de prueba extremadamente compleja, hace que la pretensión consistente en la vulneración del art. 14 CE se encuadre dentro del grupo de casos regido por el esquema de la denominada prueba indiciaria¹⁸.

La técnica de la prueba de indicios, utilizada desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, que no de directa inversión de dicha carga, responde a un principio de justicia que opera en el tratamiento del régimen de la prueba y se revela crucial cuando el sexo, aunque es el factor que motiva el distinto tratamiento, no se muestra de una forma abierta, sino encu-Page 177bierta y aprovechando un resquicio o, incluso, una aparentemente clara cobertura legal. Se habla así de discriminación «directa abierta» y de discriminación «directa encubierta», como supuestos en los que el sexo es el elemento básico del trato desfavorable que posteriormente se denuncia¹⁹. Precisamente sólo con la técnica de la prueba de indicios, como canon específico elaborado para ese tipo de supuestos, es posible hacer aflorar, para corregirlas, las vulneraciones encubiertas existentes.

En este canon el control constitucional es bifásico y consiste en verificar, en primer término, si el demandante demostró un panorama indiciario suficiente del que inferir una sospecha razonable de que el trato desfavorable pudo ser discriminatorio; y, de ser así, se procede a invertir la carga de la prueba, correspondiendo al empleador demostrar que la decisión responde a una razón objetiva y razonable ajena por completo al rasgo discriminatorio. Sólo con la técnica de la prueba de indicios, como canon específico elaborado para ese tipo de supuestos, es posible hacer aflorar, para corregirlas, las vulneraciones en su caso existentes.

En primer lugar, el TC comprueba si, en efecto, en el caso concreto quien acude en amparo acreditó que existía un panorama indiciario razonable y suficiente para generar la sospecha de que la decisión pudo ser contraria al art. 14 CE. En este sentido, el TC se ha cansado de repetir que el indicio no consiste en una mera alegación de la vulneración del derecho fundamental, sino que debe acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato²⁰. A estos efectos, como expone el TC tienen «aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental»²¹. Se trata de aportar elementos que pongan indiciariamente en conexión el factor protegido (embarazo, maternidad, sexo) con el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación (no renovación, suspensión, extinción contractual).

De no existir un panorama indiciario suficiente, el TC no tiene necesidad de avanzar en su «canon» o control de constitucionalidad, pues no se habría siquiera levantado la sospecha de la lesión que se aduce²². Y debe tenerse en cuenta que no se considera un indicio la simple demostración de que se es mujer, sindicalista, o de que se está embaraza, por cuanto este tipo de circunstancias son hechos objetivos, simples presupuestos de la posibilidad misma de la lesión denunciada, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto²³.

Por el contrario, apreciado por el TC que hay prueba indiciaria de que la decisión empresarial puede enmascarar lesión de derechos fundamentales, entonces procederá a realizar una segunda tarea consistente en verificar si, pese a las sospechas surgidas, el empresario acreditó motivos o causas razonables ajenas a todo propósito atentatorio del derecho, es decir, comprobará si la decisión sePage 178 adoptó al margen del elemento o rasgo prohibido y se destruyó, con ello, la apariencia discriminatoria.

La falta de prueba contundente en este sentido abocará a la estimación del amparo por vulneración del art. 14 CE, sin que, además, constituya prueba bastante la demostración por parte del empleador de una causa legal reconocida en las normas laborales para adoptar la decisión impugnada cuando la misma suponga una cobertura formal del ejercicio por parte de éste de sus derechos y facultades reconocidos por las normas laborales y revele una legalidad sólo aparente del acto empresarial, siendo obligación del órgano judicial averiguar si tras la misma, en realidad, se esconde una finalidad o intención oculta de discriminar. Ello es especialmente importante en los casos de despido pluricausal, como despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, el empresario alcanza a probar que obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva o, en palabras del TC aquéllos en los que «confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación»²⁴.

Respecto de ellos el TC ha afirmado que cuando la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, «el empresario ha de probar tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo». El panorama indiciario, de este modo, en los supuestos disciplinarios podrá neutralizarse «en primer lugar, acreditando de manera plena la causa legal expresada en la carta de despido, siempre que ese resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado» pero también, en segundo lugar, «incluso si no llega a acreditarse el incumplimiento contractual aducido en la carta de despido, cuando el empresario demandado demuestre -que es lo trascendente desde la perspectiva constitucional- que los hechos motivadores de su decisión se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales»²⁵. De este modo, la acreditación plena del incumplimiento contractual habilitante del despido permite entender, en principio y como regla general, satisfecha la carga empresarial de neutralización de los indicios; pero también neutraliza el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido y el acto empresarial que se combate. Desconexión con el factor prohibido que por ello se puede demostrar por el empleador aunque no haya logrado la convicción judicial de que concurre plenamente la causa extintiva, esto es, aunque el despido haya sido declarado improcedente.

El control de esta parte del «test» se realiza por el TC, sobre todo, examinando la razonabilidad y coherencia de la causa alegada en el caso concreto. La ausencia de acreditación de causa alguna, fundada y real, sobre la justificación de la decisión y su desconexión con el rasgo prohibido determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador²⁶.
Tal proceder del Tribunal Constitucional, al controlar la corrección judicial de la prueba de indicios en ocasiones resulta deli-Page 179cado pues, de conformidad con lo establecido en el art. 44.1.b) de la LOTC, tiene absolutamente prohibido entrar a conocer de «los hechos que dieron lugar al proceso» en su tarea de control constitucional. No puede, por ello, modificar los declarados probados ni realizar una reconstrucción o una nueva valoración de los elementos de la prueba efectuada por los Jueces y Tribunales ordinarios para alcanzar una conclusión contraria a la sostenida en la jurisdicción ordinaria.

Pero una cosa es la imposibilidad legal y material de alterar los hechos, y otra, como el propio TC ha resaltado, que se le obligue a abdicar de su función de protección del derecho fundamental. Por ello, para que la protección brindada por el TC no invada espacios de competencia ajena, en materia de discriminación o en el análisis de cualquier otro derecho fundamental, debe partir del relato fáctico no modificado, pero a partir del mismo puede alcanzar una interpretación propia conforme a los derechos y valores constitucionales. Esta interpretación con «lentes constitucionales» que deja incólumes los hechos declarados probados, constituye una tarea conectada con el análisis del razonamiento jurídico de la Sentencia recurrida y no propiamente con la descripción de los hechos valorados en ese razonamiento, y consiste en revisar, de un lado, si el razonamiento judicial que ha conducido a negar la existencia de indicios resultó arbitrario, incoherente con las pruebas practicadas o irrazonable²⁷ y, de otro lado, si, aun admitidos los indicios, la aceptación de una causa como justificada y razonable por la jurisdicción ordinaria, es realmente manifestación de la desconexión entre la decisión empresarial y el sexo como factor de discriminación o si, por el contrario, la alegada resulta meramente formal y se mueve exclusivamente en el plano de la legalidad ordinaria sin trascender los valores constitucionales en juego; averiguación que realiza el TC mediante el mismo análisis del razonamiento²⁸. El TC realiza, por así decirlo, un «control sobre la corrección de la prueba de indicios» manejada en la jurisdicción ordinaria.

Esta técnica de comprobación bifásica de la actividad judicial (correcta valoración del panorama indiciario y correcta valoración de la causa alegada para enervar la discriminación) a primera vista podría resultar más acorde con un examen propio del art. 24 CE, es decir, de la tutela judicial efectiva. Y ello por cuanto, al fin y al cabo, afectaría a una correcta distribución de la carga de la prueba que, precisamente por no realizarse de modo adecuado por el órgano judicial, podría conducir a declarar existente una infracción del art. 24 CE con la consiguiente devolución del caso para que el órgano judicial se pronunciara sobre la discriminación alegada realizando una correcta actividad judicial. Sin embargo, en materia de discriminación el análisis de la técnica procesal se revela estrictamente instrumental y no se confunde con el contenido propio del art. 24 CE.

Es cierto que la conexión entre la prueba desplegada en la jurisdicción ordinaria y la lesión del derecho a no ser discriminado por razón de sexo provoca, en muchos casos, que no se denuncie exclusivamente la lesión del art. 14 CE, sino que simultáneamente se alegue también la infracción del art. 24.1 CE por entender que, precisamente, por no haberse realizado una correcta valoración de los indicios, o por una incorrecta apreciación de la causa empresarial alegada, no se ha reparado la discriminación padecida (art. 14 CE). Pero, como ocurre en otros casos, cuando la infracción del art. 24 CE que se denuncia es sólo una incorrecta valoración de la prueba de indicios, en realidad dicha alegación no es más que una alegación instrumental a la pretensión principal de discriminación deducida y la infracción del art. 24.1 CE se absorbe porPage 180 el canon del art. 14 CE presentando diferencias en su contenido y en el rigor del análisis.

En cuanto a su contenido, porque el TC ya ha repetido que el juicio del art. 14 CE no es el de mera razonabilidad de la argumentación judicial, como esencia del control de constitucionalidad del art. 24.1 CE²⁹. Como es sabido, para que una Sentencia se considere que está fundada en Derecho y sea conforme con el art. 24.1 CE, se exige que el razonamiento judicial sea razonable (es decir, no contenga contradicciones internas o errores lógicos), no resulte arbitrario (entendido como actuar judicial carente de razones formales y materiales y que resulta de una simple expresión de la voluntad³⁰) y no incurra en un error patente (entendido como aquél de carácter fáctico determinante de la decisión, atribuible al órgano que lo comete y que produce efectos negativos en la esfera del ciudadano³¹). Con tales parámetros, en realidad, para que el TC aprecie la infracción del art. 24.1 CE la quiebra del razonamiento apreciada debe ser palmaria, grosera y, por lo general, fácilmente detectable, a fin de respetar al mismo tiempo en su enjuiciamiento el art. 117.3 CE.

Por su parte, el examen del art. 14 CE, aunque mira también si el razonamiento judicial fue arbitrario, irrazonable, y examina especialmente si fue incoherente con las pruebas practicadas, da un paso más, pues la razonabilidad o falta de arbitrariedad del razonamiento judicial analizada desde la conformidad con el art. 24.1 CE, puede aceptar como lógico y racional un prejuicio heredado y una determinada concepción del rol de los hombres y las mujeres³² o un salto lógico o correlación ilusoria por el prejuicio inconsciente que sobre la categoría de las mujeres tiene el empleador³³. Lo que puede parecer un despropósito desde el art. 14 CE, no tienen necesariamente por qué serlo desde el art. 24.1 CE; y, a la inversa, no toda vulneración del art. 24.1 CE genera la vulneración del art. 14 CE³⁴. Unos mismos parámetros, se enfocan desde un contenido inverso y tienen un distinto epicentro, habida cuenta de que el análisis de la discriminación directa no se centra tanto en el razonamiento judicial en general esgrimido, sino únicamente desde un plano concreto: la corrección de la técnica dePage 181 la prueba de indicios y, nuclearmente, en el hecho de que dicho pronunciamiento haya trascendido el plano legal y realizado una interpretación preñada de una constitucionalidad muy concreta: la de averiguar si se produjo un trato desfavorable «por razón de sexo». Lo importante para el TC no es el análisis del razonamiento judicial en cuanto a las causas legales aducidas, sino el relativo a la desconexión del hecho diferencial prohibido, con la decisión alegada.

Precisamente esto conecta con la segunda diferencia apuntada: la del juicio estricto y especialmente enérgico que se exige a tal razonamiento cuando el factor «sexo» es el que se cuestiona, habida cuenta de que para este examen es obligación del órgano judicial averiguar si tras la decisión impugnada se esconde una finalidad o intención oculta de discriminar³⁵. Ello lleva aparejado su deber de exponer de modo expreso la valoración de la actividad probatoria desplegada, así como un razonamiento específico sobre la trascendencia constitucional del derecho alegado indicativo de la búsqueda específica de una posible razón oculta a fin de entender cumplida la carga constitucional que recae sobre el juez ordinario. Este razonamiento más intenso que se le exige, sobre las causas que le llevan a entender no probado el panorama indiciario, a considerarlo insuficiente, o a justificar la causa empresarial como ajena y desconectada de una finalidad discriminatoria, es además el objeto de control constitucional. Control para el que se revela clave la coherencia del razonamiento con las pruebas practicadas y el examen del conjunto de circunstancias fácticas del caso enjuiciado, de limitada relevancia, sin embargo, en el canon del art. 24.1 CE (salvo en el error patente). En definitiva, aunque también el derecho a la no discriminación se construye mediante el control del razonamiento judicial, la misma se proyecta única y exclusivamente en el correcto uso de la técnica de indicios, indagando de modo incisivo que el interés empresarial no justifique una medida que sólo se aplica a las mujeres.

4. Discriminación directa por razón de embarazo y maternidad

La condición de mujer embarazada puede ser la verdadera causa que se esconde bajo el manto de una decisión aparentemente legal del empleador. Sus consecuencias discriminatorias, en tanto trato desfavorable por tal motivo, pueden producirse en cualquier momento, en las fases previas o simultáneas a la contratación, en el desarrollo de la relación laboral o en la propia extinción del contrato de trabajo. La discriminación por embarazo y maternidad presenta trasversalidad y verticalidad negativa, en el sentido de que afecta a todas las categorías de trabajadoras y en cualquiera de los estadios de la relación laboral. Los pronunciamientos del TC anteriores a la etapa que nos ocupa ya pusieron de manifiesto tal realidad, en especial con la STC 166/1988, de 26 de septiembre, declarando inconstitucional la rescisión del contrato de trabajo de una embarazada en el periodo de prueba, o la STC 173/1994, de 7 de junio, otorgando el amparo en un caso en que no se renovó el contrato temporal de la traba-Page 182jadora por estar embarazada, pero los nuevos casos demuestran el amplio espectro de supuestos con potencialidad finalmente lesiva del derecho fundamental. Baste para demostrarlo con un repaso de los mismos.

4.1. Estadios previos: demandante de empleo y discriminación por maternidad

La cuestión planteada en el recurso de amparo resuelto por la STC 214/2006, de 3 de julio, caso de la ausencia de ofrecimiento de puesto adecuado por parte del INEM, consistía en resolver si es contraria al art. 14 CE la decisión del Instituto Nacional de Empleo de suspender la demanda de empleo de la trabajadora recurrente, tras la presentación por ésta de un parte de baja por maternidad y, por tal motivo, no incluirla entre los candidatos seleccionados para concurrir a una oferta de empleo cuyos requerimientos, en principio, satisfacía.

Para resolver este interesantísimo problema, el Tribunal recuerda su doctrina plenamente consolidada sobre el derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo, así como que la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para la mujer que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución, dado su carácter atentatorio a la dignidad del ser humano (art. 10.1 CE). Por otro lado, con cita de la STC 173/1994, de 7 de junio, vuelve ahora a manifestar que «no puede sostenerse en modo alguno que sólo cuando está en curso una relación laboral pueda generarse una conducta de esta naturaleza, y mucho menos cuando esa relación laboral podría haber continuado normalmente, a través de la oportuna prórroga o nueva contratación sucesiva, y ello no se produce a consecuencia del hecho del embarazo sobrevenido de la mujer» pues «de sostenerse la postura anterior, quedarían al margen de tutela algunas de las más notorias consecuencias de la discriminación como mal social a erradicar por mandato constitucional (las especiales dificultades en el acceso al empleo de los colectivos discriminados o, en el caso de la mujer, la continuidad de su propia carrera profesional por la maternidad) y, además, quedarían virtualmente vacíos de contenido compromisos internacionales adquiridos por España en esta materia, de cuya virtualidad interpretativa de lo dispuesto en el art. 14 CE no cabe dudar (art. 10.2 CE)», recordando en este sentido la normativa comunitaria y destacando, especialmente, el asunto Mahlburg (STJCE de 3 de febrero de 2000, asunto 207-1998) en el que se afirma que la negativa a contratar a una mujer embarazada constituye una discriminación directa basada en el sexo, incluso cuando el estado de gestación impide ocupar desde el primer momento el puesto de trabajo.

Así las cosas, constata en el caso que la demandante de amparo ha sufrido un perjuicio laboral como consecuencia de la decisión del INEM de suspender su demanda de empleo, pues se impidió a la trabajadora optar a un puesto de trabajo para el que era, en principio, apta y que le habría permitido, caso de haber sido contratada, reincorporarse al mercado de trabajo abandonando la situación de desempleo protegido en la que se encontraba desde hacía más de cinco meses. Del mismo modo, expone que no se discute que la actuación del INEM vino motivada por la situación de maternidad de la trabajadora, si bien alegando una intención tuteladora.
Sobre dicha base examina la justificación dada por el organismo público consistente en la imposibilidad legal de incorporarse inmediatamente al puesto de trabajo ofertado, al menos en el período de descanso considerado como obligatorio correspondiente a las seis semanas inmediatamente posteriores al parto. En concreto, entiende que por ello es de aplicación a la relación existente entre el INEM y la demandante de empleo la causa dePage 183 suspensión del contrato de trabajo prevista en el art. 48.4 ET, afirmando que la suspensión de la demanda de empleo, consecuente con la situación de incapacidad de la trabajadora para acceder a un empleo mientras dure dicha situación, constituye un derecho irrenunciable de la misma, que se vería conculcado si se le remitieran ofertas de trabajo durante dicha situación.

El TC reconoce que en otras ocasiones ya ha afirmado que no pueden reputarse contrarias a la Constitución aquellas disposiciones que «tienden a la tutela de la mujer trabajadora en relación con el embarazo o la maternidad, que son los factores que principalmente permiten introducir distinciones de trato para la protección de la mujer», pero también recuerda que ya ha advertido que «la protección de la mujer y de su salud en función de su sexo debe examinarse con suma cautela e incluso con desconfianza, por las repercusiones negativas que directa o indirectamente puede tener en la consecución de la efectiva igualdad entre hombres y mujeres» pues pueden ser utilizadas para introducir obstáculos al acceso o permanencia de la mujer en el mercado de trabajo, perpetuando la grave discriminación que históricamente ha sufrido la mujer en el ámbito social y laboral (con cita de las SSTC 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2; y 240/1999, de 20 de diciembre, FJ 7).

En el caso enjuiciado considera que, ciertamente, el art. 48.4 ET referido a la suspensión del contrato de trabajo en caso de maternidad de la mujer trabajadora responde a esta finalidad de evitar que estas circunstancias biológicas expulsen del mercado a las mujeres, pero rechaza que la proyección de la suspensión del contrato de trabajo justifique lo acaecido, porque al final el efecto que tal proyección provoca es exactamente el contrario. Mientras que la suspensión del contrato de trabajo «persigue la conservación del empleo, impidiendo que las eventuales dificultades derivadas del hecho de la maternidad para el cumplimiento de las obligaciones laborales puedan determinar la pérdida del mismo», la suspensión de la demanda de empleo consigue entorpecer o dificultar «el acceso al mercado de trabajo de la mujer a la que se aplica, en la medida en que le impide ser tomada en consideración para la cobertura de las ofertas de empleo gestionadas por el organismo», decayendo con ello lo que se supone sería el objeto último de la proyección de la medida. De este modo, «la aplicación al ámbito de la relación existente entre el INEM y los demandantes de empleo de una medida de suspensión prevista en la Ley para su aplicación al ámbito de las relaciones laborales, operada mediante una interpretación formalmente neutra de la norma, ha producido, sin embargo, un efecto peyorativo en la mujer demandante de empleo, contrario al perseguido por la institución de cuya aplicación se trata».
Afirmada la existencia de un efecto claramente peyorativo, el Tribunal valora si concurre efectivamente algún óbice de naturaleza jurídica o fáctica que hubiera impedido a la demandante de empleo concurrir al proceso selectivo, como alegaba el INEM como elemento justificativo. Y rechaza su existencia. En primer lugar porque el descanso de la mujer no se revela como un obstáculo que hubiera impedido la contratación de la trabajadora en el marco de la oferta de empleo analizada habida cuenta de que, en todo caso, correspondería al empleador que hace la oferta de empleo el valorar la situación particular de una concreta candidata de cara a su eventual contratación, pero sin que pueda el INEM presumiendo una no contratación hacer suya por esa vía « la hipotética conducta discriminatoria en que pudiera haber incurrido el ofertante de empleo». Y, en segundo lugar, porque el TC no aprecia obstáculo para el mantenimiento de la situación como demandante de empleo de la trabajadora durante el período de descanso por maternidad y considera que no es ni «razonable ni proporcionado exigir de la demandante de empleo una manifestación positiva de su deseo de ser considerada por el INEM comoPage 184 tal ante las eventuales ofertas de empleo que pudieran producirse, o su renuncia a la mejora económica de las prestaciones percibidas que se deriva de su situación con objeto de poder seguir manteniendo viva su demanda de empleo». Por todo ello, considera vulnerado el derecho alegado.

4.2. Tratamiento desfavorable en el desarrollo de la relación laboral

4.2.1. Embarazo y postergación profesional

Varias Sentencias del periodo que nos ocupa ponen de relieve que la discriminación por embarazo o maternidad también se produce en el desarrollo de la relación laboral.

La primera es la STC 161/2004, de 4 de octubre, Sala Primera, en el caso de la piloto embarazada. La trabajadora recurrente en amparo prestaba servicios para la empresa Pan Air Líneas Aéreas, S.A., con la categoría profesional de segundo piloto, fue calificada como «no apta circunstancial» por razón de embarazo al efectuársele un reconocimiento en el Centro de Instrucción de Medicina Aeroespacial. Como consecuencia de ello, la empresa le comunicó la suspensión de su contrato de trabajo, sin derecho a contraprestación salarial, en tanto que se encontraba imposibilitada para desempeñar sus funciones como piloto y no se le podía ofrecer un puesto distinto por falta de vacantes.

El TC considera que es evidente, de acuerdo con los hechos probados, que la falta de aptitud de la demandante, de carácter temporal, era consecuencia del embarazo. A ello añade que la empleadora era «plenamente consciente de su obligación de efectuar la evaluación de riesgos» prevista en el art. 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales, como evidencia la indicación que hace en su carta de suspensión del contrato relativa a la «imposibilidad de poderle ofrecer otro puesto distinto al de piloto por no existir tal vacante». Así las cosas, considera el Tribunal, que puesto que la falta de aptitud para el vuelo de la demandante era consecuencia del embarazo, y consciente la empresa de su obligación de efectuar una evaluación de riesgos que podría conducir al desarrollo de tareas en tierra, dado que el título de la trabajadora lo permitía, ha de concluirse que la decisión de aquélla de suspender el contrato de trabajo carecía de una justificación razonable. Falta de justificación que el TC confirma, en primer término, porque la alegada «nula predisposición» de la trabajadora a ocupar un puesto de trabajo en tierra, por no constar que «la actora solicitara un puesto de trabajo en tierra», tal y como hace concluye el TSJ, se desvanece al ser obligación de la empresa la evaluación de riesgos que hubiera podido conducir al desempeño de otras tareas, y cuando se le exige a la trabajadora después de decirla desde el inicio que no existía vacante, incurriendo ello en contradicción patente. Y, en segundo lugar, porque aunque la empresa aduce que debió en tal caso la trabajadora cuestionar la inexistencia predicada, dicha exigencia afectaría exclusivamente al plano de la legalidad, pero no al de constitucionalidad.

Por todo ello, la decisión empresarial de suspender el contrato de trabajo, carente, así, de justificación razonable, se califica por el TC de discriminatoria por razón del sexo y, cabe afirmar, uno de los pocos supuestos de discriminación directa abierta que se encuentran (el sexo es clara y expresamente el determinante de la decisión que luego se reveló no justificada) aunque en un futuro tiendan a proliferar pues cuando esté en juego el deber de protección de riesgos por parte del empleador, éste tratará de sustentar su actuación en aras de un correcto (o incorrecto, como aquí) desarrollo de su obligación protectora.
El segundo pronunciamiento es el contenido en la STC 182/2005, de 4 de julio, Sala Primera, asunto Asesora jurídica de Red Eléctrica Española, que estima el amparo en un claro supuesto de relegación de funcionesPage 185 de una trabajadora como consecuencia de sus sucesivos embarazos y maternidades. La demandante de amparo prestaba servicios en la empresa Red Eléctrica Española, S.A. como letrada asesor jurídico. Tras cuatro años en la empresa fue promocionada y un año después de tal hecho tuvo sucesivamente dos hijos (1995 y 1996) y, cuatro años después (2000), un tercero. Al poco de su primera maternidad la demandante consiguió la misma valoración que el compañero de departamento haciéndose constar por su superior la satisfacción con su trabajo pese a su reciente maternidad (1995). En las siguientes evaluaciones -años 1996 a 1999- obtuvo valoraciones inferiores a sus compañeros, salvo en 1998. Dos años después, tras nacer su segundo hijo, fueron promocionados sus dos compañeros. Progresivamente fue relegada de sus funciones, por lo que remitió carta al Presidente de la empresa en 1999 quejándose de discriminación y advirtiendo del uso de acciones judiciales. Finalmente interpuso denuncia ante la Inspección de Trabajo, que culminó con acta de infracción con propuesta de sanción por haber sido objeto la trabajadora de decisiones discriminatorias en cuanto a su promoción profesional y retribución, aunque posteriormente la tramitación del expediente fue dejada sin efecto. La evaluación de la trabajadora en 1999 -realizada en mayo de 2000 tras su reincorporación después de su tercera maternidad- arrojó una puntuación media muy inferior a la de sus dos compañeros del área jurídica, resaltando su jefa que se había producido un descenso de rendimiento debido a la insatisfacción en el trabajo. En mayo de 2000 la empresa remitió a la demandante una nota anunciándole el cambio de puesto de trabajo. Ese escrito indica que las denuncias contenidas en su carta al Presidente han resultado ser infundadas y, asimismo, anuncia la realización de una reunión en el término de dos meses para valorar el nivel de satisfacción en su nuevo puesto. Existe un informe de agosto de 2000 de psiquiatría que diagnostica a la trabajadora trastorno de personalidad, ansiedad y angustia con falta de apetito relacionada con el perjuicio laboral, señalando que tras volver a su puesto de trabajo aparece un empeoramiento ansioso depresivo.

Aunque el Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda de tutela de derechos fundamentales, el recurso de la empresa se estimó en suplicación. Pero el TC otorga el amparo. Antes de proceder a examinar la prueba de indicios, remite a la doctrina de Pleno de la STC 39/2002, de 14 de febrero para definir los perfiles generales de la prohibición constitucional de discriminación y a reiterar su jurisprudencia sobre la discriminación prohibida específicamente por razón de sexo (art. 14 CE), que tiene su razón de ser en la voluntad de terminar con la histórica situación de inferioridad, en la vida social y jurídica, de la mujer. Tras ello y después de afirmar que «la prohibición constitucional específica de los actos discriminatorios por razón de sexo determina que se habrá producido la lesión directa del art. 14 CE cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en esos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio» (FJ 5), la Sala procede a recordar el soporte fáctico del caso (paulatino vaciamiento de funciones sufrido por la actora, a la que dejaron de asignarse las tareas jurídicas de mayor entidad, con el correlativo deterioro y menoscabo de sus retribuciones; seguido de un cambio de puesto de trabajo a un departamento distinto del de origen y sin contenido jurídico; el hecho de que sus esfuerzos y méritos de la trabajadora hubiesen sido objeto de reconocimiento por sus superiores; que la decisión de movilidad se produjese justo tras llevar a cabo la interesada diversos actos de denuncia de su situación; y que de las declaraciones del representante de la empresa se dedujese aún con mayor énfasis la inexistencia de razones objetivas de todas esas decisiones adoptadas por la empresa) y concluye que no sólo se ha demostrado un panorama indi-Page 186ciario de la lesión que se aduce, «sino que se ha acreditado plenamente una conexión causal entre los hechos denunciados y el motivo jurídicamente relevante que los fundamentó (la triple maternidad)». Dicha conexión no se considera rota ni justificada por ello la decisión, por el poder de organización o la libertad de empresa del titular de la organización productiva por el ordenamiento laboral cuando, como en el caso, es el argumento al que se limita la Sentencia recurrida, limitando con ello el plano de análisis al art. 20 ET sin trascender del mismo olvidando con ello que el plano constitucional le es obligado cuando se alega la discriminación por un miembro del colectivo marginado.

La demanda de amparo se basaba, igualmente, en la vulneración del art. 24.1 CE por violación de la garantía de indemnidad pues todo fue una represalia a partir de que interpuso la denuncia a la Inspección de Trabajo. Sin embargo, correctamente, so pena de confundir y solapar derechos fundamentales, el TC considera innecesario hacer una declaración al respecto, iniciando con este pronunciamiento un punto de inflexión en esta materia³⁶.
Por su parte, la STC 324/2006, de 20 de noviembre, Sala Primera, asunto disfrute de vacaciones tras maternidad, supone la traslación española de la Sentencia comunitaria dictada en el caso «Merino Gómez». A la mujer que acude en amparo se le había denegado el derecho a disfrutar las vacaciones anuales, que no pudo disfrutar a causa de una baja por incapacidad temporal a la que siguió un permiso por maternidad, por haber transcurrido el plazo máximo temporal. El TC recuerda su doctrina en materia de discriminación, pero también la relativa al derecho a vacaciones anuales retribuidas, reiterando que se trata de «un tiempo caracterizado por la libertad del trabajador para la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida (STC 192/2003, de 27 de octubre, FJ 7)» y que «sin ser absoluto en cuanto a las fechas de su ejercicio, forma parte del núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social», pudiendo tanto el legislador como la Administración poner límites a su disfrute efectivo, aunque condicionados éstos a los «derivados de su propia naturaleza y finalidad o los que aparezcan impuestos por la necesaria protección de un interés constitucionalmente legítimo, y respetuosos con el principio de proporcionalidad».

El TC razona que la justificación principal de las limitaciones temporales en cuanto al período de disfrute de las vacaciones anuales reside en «las necesidades de organización de cualquier actividad laboral y de los servicios públicos» y que «con carácter general las normas estatales y convencionales que regulan la materia suelen incluir dos limitaciones temporales: la fijación de un período concreto para las vacaciones, y el establecimiento del final del año natural como tope máximo para su disfrute. El juego conjunto de ambos opera de tal manera que los trabajadores vienen obligados a disfrutar sus vacaciones durante unos días concretos del año, salvo fuerza mayor; en tal caso podrán disfrutarlas en otras fechas, dentro del mismo año o del período que se especifique. Se trata de una restricción que responde esencialmente a intereses organizativos y cuya proporcionalidad, con carácter general, no ha sido puesta en duda en el presente recurso. Estas limitaciones basadas en el funcionamiento normal de empresas y servicios, permiten caracterizar las vacaciones anuales retribuidas como un derecho sometido a plazos de ejercicio y caducidad. De ese modo, en principio, el trabajador que por causas no achacables alPage 187 empleador, especialmente debido a una incapacidad laboral, no pueda disfrutar de sus vacaciones en el período determinado ni dentro del plazo máximo, pierde el derecho a ellas».

En el caso concreto concluye que tal pérdida se produjo porque la recurrente superó, a causa de su baja de maternidad, el plazo máximo para el disfrute del derecho. Tal realidad, que revela que la demandante de amparo experimentó un perjuicio laboral a causa de su embarazo y posterior maternidad, no compensado de ninguna manera, aboca a que el TC considere existente una discriminación directa por razón de sexo pues, «aunque ciertamente el art. 14 CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, sí excluye toda distinción o trato peyorativo a la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias (STC 182/2005, de 4 de julio, FJ 4)». La conclusión es clara y paralela a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la Sentencia Merino Gómez, de 18 de marzo de 2004, asunto C-342/01: «cualquier trabajadora ha de poder disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto del de su permiso de maternidad», y ha de ser así incluso cuando al servirse de tal permiso se haya superado la fecha límite para el goce de las vacaciones.
Finalmente la STC 62/2007, de 27 de marzo, Sala primera, caso del Matadero, enjuicia un supuesto cuyo interés constitucional más relevante reside en el alcance que el TC otorga al art. 15 CE en el marco de las relaciones laborales, pues considera vulnerado el derecho a la integridad física de una funcionaria veterinaria por habérsele asignado una actividad peligrosa en el Matadero pese a que se encontraba en avanzado estado de gestación. Aunque no se aborda un problema de discriminación por razón de sexo, el hecho de que la jurisdicción ordinaria se considerara que no se pudo infringir la LPRL porque cuando el Servicio de Salud Andaluz ordenó que asumiera las nuevas funciones en el Matadero, ignoraba su estado de gestación y que el TC se ocupe de este elemento a la hora de delimitar la infracción constitucional, permiten vislumbrar elementos comunes con los propios de la discriminación por razón de embarazo que a continuación se examinan. Tan es así que, al no declararse probado el conocimiento del embarazo por la Administración en el momento en que dictó el acto inicial asignando las funciones en el Matadero, y no poder «presumir que tampoco podemos presumir que este dato fuera de público conocimiento, pues no constan otros datos fácticos de los que derivar esa conclusión ni, por tanto, que tal noticia hubiera llegado a los rectores que tomaron el acuerdo litigioso, aunque la recurrente estuviera en el sexto mes de gestación», el TC trae a colación la doctrina de la STC 17/2007 y manifiesta que «el silencio de los hechos sobre esa circunstancia no es por sí solo suficiente para rechazar de plano la existencia de una vulneración constitucional, sobre todo cuando el desconocimiento del embarazo tampoco ha sido declarado (a diferencia de lo que sucedía, por ejemplo, en el caso de nuestra STC 41/2002, de 25 de febrero)». Pero más allá de ese debate, considera determinante que la Administración conociera dicho dato a partir de la reclamación previa interpuesta por la trabajadora donde hacía constar dicha circunstancia. Es por tanto «el conocimiento por parte de la Administración de que estaba comprometido un factor protegido (el embarazo de la trabajadora) y que, por consiguiente, de mantenerse las funciones asignadas a la actora en el matadero de Coria del Río, podían ponerse en peligro derechos consagrados en el art. 15 CE» lo que lleva al TC a declarar que la inactividad administrativa a partir del conocimiento de dicho dato, permaneciendo pasiva desde aquella fecha sin ocuparse de anular el acto previo o de dictar uno que lo sustituyera en cumplimiento de la normativa aplicable, dio como resultado la lesión de los derechos fundamentales invocados.

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4.2.2. Extinción del contrato de trabajo

A La no renovación de un contrato temporal

Una de las causas legítimas que permiten la extinción del contrato de trabajo es la de la llegada del término convenido (art. 49.1.c ET), por lo que, en principio, la no renovación del contrato temporal disfrutado por una trabajadora se encuentra dentro de la esfera de la autonomía individual del empresario. Sin embargo, es doctrina constitucional constante la de que tal autonomía, así como el poder de contratación y organización empresarial tienen como límite, como no podía ser de otro modo, que la extinción se realice sin vulneración de derechos fundamentales. De este modo, aunque exista causa legal extintiva, si su ejercicio empresarial se produce de modo discriminatorio, la decisión empresarial deviene inconstitucional. En estos casos es palmaria la importancia de la técnica indiciaria y, sobre todo, el estricto control que el TC exige a los órganos judiciales cuando se aprecia la existencia de una causa legal extintiva por cuanto bajo la misma puede perseguirse simplemente consumar el resultado discriminatorio (discriminación encubierta).

En este sentido, cuando se trata en concreto de no renovación de contratos temporales, como vamos a ver, suele ser decisivo un análisis del devenir de la relación laboral (sucesión de contratos, legalidad de los mismos, renovaciones pese a la ilegalidad, etc) ya que en aquellos supuestos en que normalmente se ha producido una sucesión de contratos sin solución de continuidad, el hecho de que la no renovación de pronto coincida temporalmente (criterio de la «conexión temporal») con la situación de embarazo (actual o previa) de la trabajadora, resulta fuertemente indicativo de la existencia de discriminación. Por su parte, desde la perspectiva de la justificación empresarial, no cabe duda de que el mayor argumento para enverar la discriminación reside, de momento y a la vista de los pronunciamientos constitucionales, en el conocimiento o no del embarazo de la trabajadora, cuando se trata de esta situación.
En efecto, uno de los primeros pronunciamientos del nuevo siglo en esta materia es el caso examinado por la STC 41/2002, de 25 de febrero, Sala Segunda, en el que una trabajadora embarazada es despedida pero expresamente en los hechos probados consta que el empresario desconoce tal circunstancia. La trabajadora alegaba discriminación por razón de embarazo y sostenía que el despido era la culminación de uno anterior llevado a cabo al poco tiempo de haberse reincorporado a la empresa tras una baja maternal, pero que se frustró gracias a la intervención de los Sindicatos que consiguieron que la empresa creara un nuevo puesto para mantenerla en la empresa. Para abordar el problema, el TC reitera las reglas del juego de la carga de la prueba cuando se alega que un despido encubre en realidad una extinción del nexo contractual lesiva de los derechos fundamentales del trabajador, precisando no obstante que «para que se produzca la inversión pretendida por la recurrente, no basta con que la trabajadora esté embarazada y demuestre tal dato objetivo, sino que, a partir de tal constatación, es preciso alegar circunstancias concretas en las que fundamentar la existencia de un presumible trato discriminatorio» pues, sin panorama indiciario, el empresario no tiene que demostrar la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio, de suerte que su falta de acreditación simplemente llevará a calificar el despido de improcedente: «en la medida en que no basta la mera alegación, sino la muestra de un panorama indiciario, no puede apreciarse una valoración incorrecta de la carga de la prueba por parte de los órganos judiciales por el hecho de que la empresa no haya probado la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acredite que el despido es ajeno a un motivo discriminatorio».

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En aplicación del conocido canon constitucional, comienza examinando si hay un panorama indiciario suficiente para que se produzca la sospecha de verosimilitud de la lesión y concluye que el mismo no se produce. Varios hechos se alegaban como indicios. El primero, la existencia de un despido anterior tras la reincorporación de la trabajadora de una baja maternal y una posterior readmisión en un nuevo puesto de trabajo creado ad hoc para ella como consecuencia de la presión sindical, considera el TC que no puede aducirse como indicio del carácter discriminatorio de un segundo despido, que es el que ahora se discute. Afirmación del TC que, no obstante, resultaría ciertamente tautológica y no definitiva (pues evidentemente cabría apreciar en tal hecho un primer intento frustrado de consumar la acción discriminatoria), si no fuera acompañada de una importante precisión: la de que aún en la hipótesis de que pudiera inicialmente serlo quedaría desvirtuado cuando consta que la empresa no conoce el estado de gestación y, cuando se afirma que la causa del despido es el embarazo «habrá de consignarse la existencia de tal embarazo y el conocimiento o desconocimiento de la empresa demandada, por lo que, constando expresamente en los hechos probados que la empresa demandada no conocía el embarazo, resulta difícil imputar tal vulneración a la decisión extintiva empresarial y entender que la empresa ha basado su decisión en dicha circunstancia» (FJ 4).

De esta Sentencia resulta especialmente relevante, por indicativo del debate que en ella subyacía, el hecho de si el conocimiento o no del embarazo por el empresario constituye un elemento esencial en la imputación de la discriminación y si tal factor, de erigirse en fundamental, contraría el derecho a la intimidad de la trabajadora cuando ésta decide no comunicar su estado por temor a una represalia. En el presente caso ello era importante porque en los hechos probados constaba que el desconocimiento empresarial era consecuencia directa de una consciente voluntad de la trabajadora de no exteriorizarlo por temor a una nueva reacción negativa empresarial. Pero el hecho de que la trabajadora no hubiera alegado en ningún momento su derecho a la intimidad en el procedimiento judicial, ni en la propia demanda de amparo, lleva al TC a soslayar el problema y a afirmar que por ello no es extrapolable la doctrina de la Sentencia del TSJCE de 4 de octubre de 2001, caso Tele Danmak A/S, en la que se declara que la ocultación del estado de embarazo pertenece al ámbito de intimidad de la mujer trabajadora, en tanto no decida en otro sentido para activar determinadas protecciones legales cuando su estado no es notorio, sin que pueda entenderse como un incumplimiento del deber de lealtad susceptible de justificar por sí mismo la decisión extintiva. Sin panorama indiciario, decae la obligación de la inversión de la carga de la prueba y la empresa demandada no se ve obligada a probar la inexistencia del propósito lesivo del derecho fundamental, por lo que el TC deniega el emparo y, con ello, confirma las resoluciones judiciales recurridas.

En esta Sentencia, pese a la denegación del amparo, se contienen los fundamentos de uno de los problemas más espinosos en relación con la discriminación indirecta por razón de embarazo, cual es el de la tensión entre diversos derechos y valores constitucionalmente protegidos (en tanto entra en juego el derecho a la intimidad de la trabajadora y su derecho a no comunicar su estado) y la obligación de balancing entre los mismos. No obstante, la Sala Segunda dejaba entreabierta la puerta para un resultado distinto en el que ponderar el derecho a la intimidad.
El envite lo acepta la Sala Primera en la STC 17/2003, de 30 de enero, en el caso del Instituto Municipal de Educación de Barcelona, que estima el amparo en un supuesto donde en los hechos probados no consta expresamente el desconocimiento de la Administración empleadora, aunque sí el conocimiento del embarazo por parte de los compañeros de la trabajadora cuyo contrato se extingue. SePage 190 trata de otro supuesto de discriminación directa encubierta pues en puridad lo que se alega es que la finalización de la relación laboral por vencimiento del término pactado encubriría la auténtica causa resolutoria: su estado de embarazo. La técnica aplicada para comprobar la lesión del derecho sustantivo alegado es siempre la misma. El TC reitera que hay que demostrar un mínimo panorama indiciario de la sospecha y de hechos de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental, sin que el mero hecho del embarazo y la extinción del contrato sean suficientes, siendo preciso «añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido -embarazo) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la discriminación -extinción contractual), por cuanto que el estado de gestación constituye únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión del art. 14 CE, pero no un indicio de vulneración que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto», como ya apuntara en la STC 41/2002.

Por tal motivo, el TC analiza si la trabajadora acreditó en el caso de autos la existencia de indicios de una conducta empresarial discriminatoria por razón de su embarazo, máxime en un caso como el presente en el que la base en la que se apoyó la Sentencia impugnada fue, precisamente, el incumplimiento de la recurrente de amparo de su obligación probatoria. El Juzgado de lo social consideró como indicios una serie de hechos: 1) coincidencia en el tiempo del conocimiento del embarazo en el centro de trabajo y el cese; 2) falta de motivación para la resolución de la relación laboral, que sólo posteriormente la empresa la relaciona con la finalización del programa NOW (relativo a acciones destinadas a garantizar la igualdad de la mujer y financiado con fondos de la Unión Europea) mucho tiempo antes de la ejecución del acto extintivo; 3) existencia de un antecedente en el Instituto demandado en el que, según testimonios efectuados en el juicio y dignos de credibilidad, otro cese ya habría estado motivado por el embarazo de una trabajadora del mismo centro de trabajo. Por el contrario el TSJ considera que el dato temporal es una mera coincidencia que no puede elevarse a la categoría indiciaria pretendida pues existen otros hechos que lo desmienten: a) el carácter público del Instituto demandado y la composición de su plantilla, que es mayoritariamente femenina; b) la diferenciación entre el hecho probado (la actora comunicó el embarazo a sus compañeros) y el hecho determinante a probar y no acreditado fehacientemente según el Tribunal Superior de Justicia (que el empleador conociera el embarazo en el momento extintivo, sobremanera teniendo en cuenta la lentitud propia de las decisiones en el ámbito administrativo); c) la inexistencia de antecedentes de discriminación en el Instituto municipal, y en ese sentido la ineficacia probatoria de las declaraciones de testigos sobre una resolución contractual precedente, y d) el carácter imprescindible del cese, pues la Administración tiene obligación de poner fin a las contrataciones fraudulentas que en ella existan.

El TC desmonta, sin embargo, tales argumentos por meramente formales y encubridores: (a) en cuanto al carácter público del organismo contratante señala que no es argumento suficiente para colegir la inexistencia de lesión, marginando el funcionamiento de las reglas de distribución de la carga de la prueba propias de la prueba indiciaria en el proceso laboral, y, respecto de la composición de la plantilla, porque «no está en cuestión una discriminación por razón de sexo no adjetivada, sino otra cualificada por embarazo, y porque el quantum de contratación de mujeres no excluye por defecto una discriminación singular», argumento especialmente relevante pues estamos ante un caso de discriminación directa y no de indirecta donde el dato empresarial se revela de mucha mayor importancia; (c) discriminación concreta e individual que hacer igualmente decaer el hecho de que noPage 191 se habían producido otras situaciones discriminatorias previas; (d) y en relación con el fraude del contrato que vinculaba la trabajadora con la Administración y la exigencia de ésta de poner fin a situaciones de este tipo, el TC declara que el cese no puede justificarse cuando tras él subyace un empleo discriminatorio de la causa extintiva, siendo exigible al demandado como en cualquier otro caso, si se ha ofrecido un panorama indiciario, la prueba de que la medida fue ajena a la vulneración del derecho fundamental. Pero el elemento clave de la Sentencia reside en el hecho del conocimiento o no del embarazo por parte del empresario (b) y se ventila en el FJ 6 donde se subraya que «el conocimiento del embarazo por parte de quienes adoptaron la decisión extintiva no ha sido, por tanto, declarado probado de forma expresa, a pesar de resultar fuertemente indicativo que admitieran tener noticia de aquél personas con cargos de entidad en el organismo», sea como fuere, «el silencio de los hechos sobre esa circunstancia no es por sí solo suficiente para rechazar la existencia de un panorama indiciario, pues concurren otros datos que permiten deducir la probabilidad de la lesión, sobre todo cuando el desconocimiento empresarial del embarazo tampoco fue declarado (a diferencia de lo que sucedía, por ejemplo, en el caso de nuestra STC 41/2002, de 25 de febrero) y cuando no es exigible la comunicación al empresario, al pertenecer al ámbito de la intimidad de la mujer trabajadora (art. 18.1 CE)». En este sentido cita el Tribunal Constitucional en apoyo de su tesis la STJCE de 4 de octubre de 2001, asunto Tele Danmark, en la que se declaró que la trabajadora no está obligada a informar al empresario de su estado cuando éste no precisa tener noticia para el cumplimiento de sus obligaciones porque «la normativa aplicada carecía de precisiones en el momento de acaecer los hechos en torno a dicha comunicación como condicionante de la protección de la trabajadora embarazada, lo que debería haber sido tomado en consideración por el Tribunal Superior de Justicia». Esta afirmación del TC resulta especialmente trascendente en la medida en que introduce, ciertamente de oficio, el dato fundamental de la intimidad de la trabajadora, rebajando con ello la exigencia de comunicación y conocimiento del estado de gestación por parte del empresario, aunque no llega a afirmar que el desconocimiento sea irrelevante a la hora de calificar la decisión como discriminatoria, pues lo único que se dice expresamente es que, no constando expresamente el desconocimiento, el control debe proseguir, lo que, a contrario, podría significar que, constando expresamente en los hechos el desconocimiento empresarial, no quepa sino aplicar la doctrina de la STC 41/2002, de 25 de febrero; en caso de duda, lo que viene a decir es que la sospecha prevalece.

Por ello, el dato de que la gestación se conociera en el centro de trabajo, la proximidad temporal entre el conocimiento en el centro de trabajo de ese hecho y la extinción y, finalmente, la desconexión temporal entre el cese (acordado en 1998) y el momento en el que se verificó la causa legal que hubiera habilitado regularmente la ruptura contractual (pues en 1996 ya finalizó el programa para el que la trabajadora fue contratada), son demostrativos de un panorama indiciario de la posible vulneración del derecho fundamental. Insiste el TC en que «si bien es cierto que la circunstancia de que el acto extintivo sea improcedente, al carecer de causa, no implica por defecto que sea además discriminatorio, al no derivar automáticamente de su antijuridicidad la vulneración constitucional» aunque añade que también es indudable que ese elemento «añade seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajadora». La falta de justificación de la causa real que llevó al empresario a resolver la relación laboral, desconectándola por completo del embarazo, completa el «test constitucional» y aboca a la estimación del amparo.
En otros casos el conocimiento del empleador evita el análisis de la espinosa cuestión del conocimiento o no del embarazo como elemento esencial para apreciar oPage 192 desestimar la vulneración. Así en la STC 175/2005, de 4 de julio, el TC examina el supuesto en el que la demandante de amparo venía prestando servicios para una clínica privada en virtud de sucesivos contratos temporales, pero finalizado el último de ellos no volvió a ser contratada. La trabajadora quedó embarazada en mayo de 1999 y su estado era conocido por la clínica en octubre del mismo año. El despido fue calificado en la jurisdicción ordinaria de improcedente porque existía una causa lícita extintiva, cual era la reincorporación de la persona sustituida a la que se vinculaba el contrato de interinidad. La demandante de amparo entendía que se trataba de un supuesto de discriminación directa encubierta pues en realidad la finalización de la relación laboral por vencimiento del término pactado (como causa neutra) encubriría la auténtica causa resolutoria: su estado de embarazo. El TC, sin embargo, otorga el amparo.

Como es habitual en estos casos, en primer lugar considera que existen indicios racionales de discriminación por embarazo, es decir un panorama indiciario suficiente como para provocar que sea el empleador quien demuestre la total desconexión de la decisión con el estado de embarazo. Como panorama indiciario del que surge la sospecha razonable de la eventual relación causa-efecto entre el estado de embarazo de la recurrente y la decisión empresarial de prescindir de sus servicios considera los siguientes elementos: a) el desenvolvimiento de la relación contractual existente entre ambas partes caracterizada por la celebración sin solución de continuidad de sucesivos contratos de trabajo temporales y la adquisición de la condición de fija de la recurrente como consecuencia de un contrato de trabajo eventual firmado en diciembre de 1998, en fraude de ley; y b) la coincidencia temporal entre el estado de gestación de la recurrente y la decisión empresarial de no volverla a contratar en el mes de octubre de 1999, al finalizar el último de los contratos de interinidad celebrados entre las partes; c) aunque no se califica expresamente como indicio (y el TC declara en la STC 98/2002 y en la STC 342/2006 que el simple conocimiento no configura el panorama indiciario del a discriminación si no va unido de otros datos), resulta relevante que en el caso enjuiciado constase como hecho probado que la empresa conocía el embarazo de la trabajadora.

Frente a dicho panorama, el TC rechaza que la decisión empresarial estuviera motivada por una causa legítima y ajena al móvil de discriminación imputada. En cuanto a la existencia de una causa lícita de extinción del contrato de interinidad, considera la Sala que no es por sí misma suficiente para despejar las dudas razonables sobre la existencia de la conducta discriminatoria porque ya en reiteradas idénticas ocasiones precedentes cuando se reincorporó la trabajadora sustituida no se cesó a la recurrente, sino que se la volvió a contratar por lo que la empresa debió rebatir la conexión entre el cese y el estado de embarazo argumentando porque en esta ocasión cambio de criterio y decidió prescindir de sus servicios. Asimismo manifiesta que tampoco desvirtúa el panorama indiciario el hecho de que otras trabajadoras temporales embarazadas hayan seguido trabajando la empresa y que se hayan contratado mujeres en tal estado habida cuenta de que las situaciones que se pretenden comparar no son iguales ya que sólo la recurrente tenía una relación laboral de carácter indefinido como consecuencia de un contrato de trabajo eventual firmado en diciembre de 1998 en fraude de ley.

B Decisiones extintivas no causales

Resuelve la STC 98/2003, de 2 de junio, Sala Primera, un supuesto en el que también se alega que es el embarazo el motivo real de la extinción, si bien en este caso no se trataba de una extinción de un contrato de trabajo temporal, como en los casos anteriores, sino del «cese de un puesto de libre designación», lo que dota de especiales singularidades al caso habida cuenta de que, en principio, enPage 193 estos puestos existe discrecionalidad para nombrar y, correlativamente, para cesar por falta o pérdida de confianza.

En el conocido como caso de la Secretaria del Partido Popular en la CAM, se presentaba como principal indicio de discriminación la conexión temporal de los hechos, pues a lo largo de dos años la trabajadora había venido desempeñando diversos puestos bajo la directa dependencia del Consejero de Presidencia de la Comunidad Autónoma de Madrid, no siendo nunca amonestada ni teniendo ninguna queja su superior jerárquico, y sin embargo, tras comunicar, a mediados del mes de septiembre de 1995, al Consejero de Presidencia su embarazo, es cesada el siguiente 6 de octubre por Orden del propio Consejero, que sólo alude, a modo de motivación, a lo dispuesto en «la Disposición Adicional 8ª de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid». Conexión que acepta el TC como panorama indiciario suficiente, del mismo modo que hiciera en pronunciamientos anteriores en los que tampoco existe ningún acontecimiento que permitiera presagiar el desenlace final.

Es, por lo tanto, si la libertad de cese inherente al puesto de libre designación es causa suficiente para descartar el móvil discriminatorio y la nulidad del despido, el elemento central sobre el que se pronuncia el TC, por ser susceptible de servir de cobertura formal a la discriminación encubierta, y lo más relevante de este pronunciamiento. Se alegaba por la Administración continuos errores e incorrecciones en su trabajo, incumplimiento de horario, etc. Pero el TC, aunque considera que si ello se hubiera demostrado habilitaría el cese, lo rechaza por no considerarlo nada verosímil pues no se mencionaron, ni en la resolución de cese, ni en la carta del Consejero estos motivos profesionales, y dichos motivos, además, no se demostraron en el juicio, ni se concilian fácilmente con los hechos probados que muestran «una relación de confianza alimentada durante varios años de servicio, cumplidos sin tacha alguna».
Otro pronunciamiento aborda la conexión discriminatoria entre el embarazo y una decisión rescisoria. Se trata de la STC 17/2007, de 12 de febrero, en la que a la trabajadora, que había venido prestando servicios como mediadora mercantil con un contrato de seis meses con dos de prueba, la empresa le comunica el 18 de octubre de 2001 la posibilidad de convertir su relación laboral de carácter especial en otra común, al amparo de lo establecido en el convenio colectivo de empresa y que, tras ser aceptado, se llevó a efecto el 1 del mes siguiente mediante la formalización de un contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido al que se le introdujo un nuevo periodo de prueba (dos años conforme al convenio colectivo). En el año 2002 la demandante de amparo estuvo embarazada en dos ocasiones que terminaron en aborto, en marzo y en mayo; estuvo de baja en cuatro ocasiones en los meses de enero, febrero, marzo y mayo; y finalmente se quedó de nuevo embarazada el 10-7-2002. Con fecha 3 de junio de 2002, es decir con anterioridad a este último embarazo, la empresa comunicó a la demandante de forma escrita que a partir del día 17 quedaría extinguido el contrato de trabajo suscrito entre las partes por no superación del periodo de prueba.

La existencia de discriminación fue rechazada en la vía judicial, en instancia por entender que estaba justificada la extinción por la falta de superación del periodo de prueba, y en suplicación por entender que, aunque el periodo de prueba pactado no tenía amparo legal, existían otros datos justificativos de la decisión empresarial y que desconectaban la misma del embarazo: a) que la empresa se había comportado correctamente con otras trabajadoras embarazadas, b) que, de las cuatro bajas de la recurrente, tan sólo dos de ellas habían sido por causa de aborto, c) porque con independencia de que se hubiese tenido en cuenta para el cómputo del rendimiento de la recurrente las ausencias por los abortos sufridos y de que otras trabajadoras con rendimiento como el suyo no hubiesenPage 194 sido despedidas, la extinción del contrato de trabajo por bajo rendimiento por causa de enfermedad no vulneraba derecho fundamental alguno pues se encontraba amparada legalmente, y d) porque le correspondía a la recurrente acreditar qué medidas se habían tomado por la empresa respecto de esas otras trabajadoras con las que se comparaba.

En contra de lo mantenido por las Sentencias impugnadas, la STC 17/2007, de 12 de febrero considera que el despido de la recurrente ha de calificarse de nulo por discriminatorio, por entender que se han aportado indicios racionales de discriminación por razón de sexo que la empresa demandada no ha rebatido. En primer lugar, cabe destacar la recepción que el TC hace de la doctrina comunitaria del caso Brown al considerar que los trastornos derivados del embarazo comparten la especificad de este estado y no son comparables a una simple incapacidad laboral; en el caso declara expresamente que si el despido tuvo por causa las bajas por aborto y ello se comprueba la discriminación producida es directa y fundada esencialmente en el embarazo. Dicho ello, procede a examinar la existencia de indicios y concluye que existe el panorama requerido: a) coincidencia temporal entre las bajas relacionadas con el estado de gestación de la recurrente y la decisión empresarial de extinguir su contrato por falta de superación del periodo de prueba, b) inexistencia de la causa de extinción del contrato (improcedencia de la fijación de un segundo periodo de prueba tras la novación contractual al ser las funciones a desempeñar idénticas), ya que, si bien es cierto que el hecho de que el acto empresarial sea improcedente no implica que sea además discriminatorio, al no derivar automáticamente de su antijuridicidad la vulneración constitucional, también es indudable que ese elemento añadía seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajadora.

Continúa el Tribunal Constitucional señalando que a la vista del panorama indiciario existente, y aunque le correspondía a la empresa la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión fueron legítimos y ajenos al móvil de discriminación que se le imputaba, los órganos judiciales no exigieron tal acreditación a la empresa, obviaron los indicios de discriminación alegados, e incluso, imponiéndole la carga de la prueba a la recurrente, le reprocharon su falta de actuación probatoria al no acreditar cuál había sido el trato dispensado por la empresa a otras trabajadoras que a pesar de tener igual rendimiento no habían sido despedidas. En consecuencia, declara que las Sentencias impugnadas no cumplieron las exigencias de la doctrina constitucional sobre la distribución de la carga de la prueba en estos supuestos, y lesionaron, por tanto, el derecho a la no discriminación por razón de sexo de la recurrente (art. 14 CE) en tanto que no repararon la lesión denunciada.

C Despido disciplinario

La STC 342/2006, de 11 de diciembre, en el caso del «despido nulo no discriminatorio» examina un caso de despido disciplinario de trabajadora embarazada tras la reforma del art. 55.5 llevada a cabo por la Ley 13/1989 de conciliación de la vida familiar y laboral, que califica de despido nulo el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad [art. 55.5.b) ET]. Las resoluciones recurridas en amparo consideraron que el despido no guardó relación con el embarazo de la trabajadora, sino con las irregularidades detectadas en el Departamento en que prestaba servicios. No obstante, al carecer dichas irregularidades de entidad suficiente (por no podérsele imputar todas ellas exclusivamente a la trabajadora despedida) y apreciarse por parte de la empresa una dejación en sus funciones de control sobre su dicho Departamento, considera que la calificación ordinaria del despido sería la de su improcedencia, pero, por estar embarazada la trabajadoraPage 195 cuando se produjo el mismo, declara el despido nulo no discriminatorio (teoría de la nulidad objetiva). La trabajadora acude en amparo por considerar que debió declararse no sólo nulo, sino también discriminatorio pues existían indicios de que el despido tuvo por causa exclusiva su estado y la empresa no acredito una causa ajena al móvil de discriminación.
Frente a las decisiones impugnadas, el TC considera, sin embargo, que existen indicios suficientes. El TC afirma que, si bien no puede considerarse que el conocimiento del embarazo por parte de la empresa sea indicio suficiente de discriminación por razón de sexo, el hecho de que la empresa procediera a hacer fija a la trabajadora en lugar de extinguir el contrato temporal que disfrutaba y aumentara su retribución antes de conocer su estado de embarazo, constituyen indicios suficiente del carácter discriminatorio del despido y, en consecuencia, al no justificar la empresa demandada que la decisión de despedir resultaba ajena a cualquier propósito atentatorio de derechos fundamentales, limitándose a presentar una prueba testifical de la responsable del Departamento en que prestaba servicios la recurrente y que «lo único que puso de manifiesto en la existencia de irregularidades en dicho departamento, sin que pudiera concretarse qué grado de responsabilidad incumbía en las mismas a la recurrente, es decir, ni siquiera se acreditó que existiese una causa que justificase el despido de la recurrente», aboca a la estimación el amparo y a la consideración del despido no sólo como nulo, sino discriminatorio con derecho, por ello, a solicitar una indemnización por los daños y perjuicios causados por la vulneración del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo; pretensión ésta adicional que se contenía en la demanda rectora del proceso judicial ordinario y que, por corresponder al Juez de lo Social, aboca a que el TC ordene la retroacción de actuaciones para que se pronuncie al respecto.

5. Puntos críticos en la doctrina del TC en materia de discriminación directa

5.1. Breves precisiones sobre la justificación del empresario

A la vista de los pronunciamientos recientes del Tribunal Constitucional, siguiendo con ello impasible su doctrina originaria, el elemento decisivo para la declaración de la discriminación directa por razón de sexo es la existencia de un trato desfavorable por ser mujer o por causas conexas a dicha condición como son el embarazo, los abortos, o la maternidad. Demostrado un panorama indiciario de discriminación por razón de sexo, se invierte la carga de la prueba y se exige al empresario que demuestre la desconexión de su decisión con el rasgo proscrito y que la decisión es ajena a todo propósito de lesionar el derecho fundamental. La tarea que corresponde al empresario ha oscilado en los pronunciamientos constitucionales y algunas de las matizaciones que se han deslizado en los mismos resultan, al menos, dudosas. Por ello conviene saber exactamente a qué se refiere el TC cuando procede a examinar la inversión de la carga de la prueba.
Pues bien, sobre la base de que se haya demostrado un panorama indiciario y se proceda ya a la inversión de la carga de la prueba, de la doctrina constitucional cabe distinguir tres supuestos a la hora de enjuiciar la justificación empresarial.

El primero sería el de falta de alegación o alegación genérica de la justificación legal requerida. Para el TC cuando no se alega siquiera una causa alternativa con mínima cobertura legal, o se alega de modo meramente abstracto o genérico, ello añade seriedad al panorama indiciario ofrecido por la trabajador y corrobora la lesión que se vislumbraba con el mismo. Así, en varias ocasiones el TC concluye que la no acreditación de una causa alguna, fundada y real, que hubiera permitido destruir la apariencia discriminatoria cre-Page 196ada y alcanzar la necesaria convicción de que su decisión fue ajena a «todo propósito atentatorio del derecho fundamental», ello «trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por la demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho garantizado en el art. 14 CE» (STC 342/2006, de 11 de diciembre, STC 17/2007, de 12 de febrero).
El segundo reside la alegación de una causa legal «formal» utilizada en «fraude de Constitución», es decir se justificaría la cobertura legal de la decisión empresarial, pero incurriendo en vulneración constitucional.

El TC ha declarado que la destrucción de la apariencia discriminatoria que ha creado el panorama indiciario no se produce de modo automático cuando la decisión empresarial ofrece una cobertura legal, sino que es además necesario desplegar una prueba específica sobre la absoluta desconexión de dicha decisión con la condición de mujer de la trabajadora o de las circunstancias que le son inherentes ya que sólo de este modo es posible desenmascarar las discriminaciones encubiertas. Se exige del empleador que despliegue no sólo una actividad tendente a justificar la concurrencia de los presupuestos legales de la decisión adoptada, sino además de que la justificación legal es «suficiente» y tiene «entidad bastante» para descartar la discriminación alegada. Ello no se considera una demostración de un hecho negativo, la no discriminación, a modo de prueba diabólica, pues de lo que se trata es de demostrar un hecho afirmativo: acreditar la razonabilidad y entidad de la medida adoptada y su desconexión con todo propósito atentatorio del derecho fundamental (STC 17/2003, FJ 4, STC 342/2006, FJ 4).

Para el TC esta «suficiencia» y entidad de la causa alegada, concurre cuando se demuestra, por ejemplo, en el despido, que las causas del incumplimiento fueron indubitadas y tuvieran entidad para que el despido fuese procedente, pues en principio ello neutralizaría la sospecha de discriminación³⁷. Pero al mismo tiempo afirma que el despido procedente no descarta lo que éste sea lesivo de derechos fundamentales³⁸. Tales asertos, que pudieran resultar contradictorios, sólo se explican si se sobreentiende que concurre una única exigencia, propia de un análisis de la legalidad (cobertura legal) de conformidad con las exigencias constitucionales (que impiden el sexo como factor diferencial), cual es el de que la utilización de las instituciones legales no se produzca en fraude de ley «constitucional». Esta situación es la característica de las decisiones pluricausales donde junto al panorama discriminatorio se demuestran las causas que justifican formalmente el comportamiento empresarial pero sin neutralizarlo del todo, provocando que la decisión, inicialmente lícita por ejercicio de derechos legales, devenga ilícita por inconstitucional, lo que demuestra que el acento constitucional se pone en la prueba de la desconexión de la decisión con el factor prohibido.
Finalmente, un tercer supuesto lo conforman los casos en que no se demuestra la causa legal en la que se asienta la decisión impugnada, pero pese a ello no se incurre en vulneración constitucional. Se trata del reverso del anterior supuesto examinado, pues tampoco de la declaración de la improcedencia de la decisión empresarial se deriva automáticamente una lesión de derechos fundamentales³⁹. Desde el plano constitucional que un acto extintivo sea improcedente no implica automáticamente que, además, sea discriminatorio. Puede no justificarse la causa legal, o no hacerse con la intensidad requerida por la norma, pero que se infiera de las circunstancias concurrentes que puedePage 197 excluirse que la misma se adoptara con vulneración constitucional. Tal es lo que acaece, según la STC 41/2002, por ejemplo, cuando no se demuestra la amortización alegada de un despido objetivo, declarado por ello improcedente, pero queda constancia expresa del desconocimiento del embarazo por parte del empleador, descartándose con ello la lesión constitucional. Pero lo cierto es que la improcedencia se utiliza mayoritariamente como argumento ad abundantia del TC para corroborar la discriminación.

5.2. El conocimiento del empleador del estado de gestación: una propuesta de análisis exclusivamente desde la prueba de indicios

Otro de los problemas que se presenta en la actualidad con la discriminación directa (aparte de las cuotas como reverso de la misma, en tanto que tienen al sexo como base para un distinto tratamiento y que ya dijimos se marginan en este estudio) es el de la exigencia de conocimiento empresarial del estado de gestación de la trabajadora como presupuesto, o no, para calificar una medida organizativa o disciplinaria como discriminatoria por dicho motivo.

La postura del TC a este respecto no ha sido tampoco clara como consecuencia de haberse ido precisando a golpe de caso particular en pronunciamientos ciertamente recientes. Un estudio conjunto de los mismos permite llegar a las siguientes conclusiones:

- La constancia expresa en los hechos probados de que el empleador desconoce el estado de embarazo de la trabajadora impide considerar que la decisión adoptada sea discriminatoria por razón precisamente de dicho estado, cuando no es posible apreciarlo a simple vista (STC 41/2002).

- Si ello no es así, es decir no figura el desconocimiento del empleador como hecho probado, pero tampoco consta su conocimiento de modo expreso, no se puede rechazar de plano la vulneración constitucional (STC 62/2007). Y ello porque si el estado de gravidez era conocido por sus compañeros o sus jefes directos, o en el centro de trabajo, tal dato se erige en indicio del conocimiento empresarial (STC 17/2003).

- En sentido inverso, sin embargo, ello no significa que cuando ha quedado demostrado el conocimiento del empleador ello sea, por sí solo, suficiente para considerar discriminatorio el acto impugnado (STC 17/2003, STC 41/2002). Este dato, sin duda, aporta un dato necesario pero no suficiente al panorama indiciario, debiéndose en tal caso, de todos modos, completarse dicho panorama para que actúe, dentro de su juego normal, la técnica de la prueba de indicios. Los supuestos de conocimiento del empleador que se añade a otros inicios para considerar finalmente la decisión contraria al art. 14 CE son los más numerosos. Ello es lo que ocurre en el caso de la piloto embarazada donde por ello le suspenden el contrato de trabajo (STC 161/2004), en el de no renovación del contrato de trabajo a la trabajadora por parte de la clínica (STC 175/2005), en el cese de la trabajadora del Partido Popular, donde se lo comunica al Consejero para el que trabaja (STC 98/2003) o en el caso del «despido nulo no discriminatorio» donde el órgano judicial considera probado el conocimiento pero descarta el hecho discriminatorio por no tener entidad la causa alegada y el TC considera que por ello, precisamente, debe ser considerado nulo radical (STC 342/2006).

- El derecho a la intimidad de la trabajadora (art. 18.1 CE) no le obliga a notificar dicho estado al empleador (STC 17/2007).

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Hasta ahora, en consecuencia, la regla para determinar si una medida empresarial es discriminatoria por atender al embarazo de la mujer, desde una perspectiva constitucional se ciñe a un correcto planteamiento de la demanda rectora del procedimiento en la jurisdicción ordinaria, así como de la propia de amparo, como presupuesto previo, y a la verificación de que se ha realizado correctamente por la jurisdicción ordinaria la técnica de la prueba de indicios, como cuestión de fondo.

En efecto, precisamente el problema que surge en la primera ocasión que el TC tiene para enfrentarse a este problema, constaba expresamente en los hechos probados que el empleador desconocía el embarazo de la trabajadora y a lo largo el procedimiento la trabajadora no había invocado expresamente su derecho a la intimidad, circunstancia ésta que se reveló decisiva para que el TC no procediera a la ponderación de lo ocurrido conjuntamente con este derecho fundamental por miedo a realizar una «reconstrucción» de la misma o de incurrir en una incongruencia extrapetita. Sobre los hechos demostrados y ceñido por lo tanto el debate a si cabe discriminación por embarazo sin conocimiento del mismo, la STC 42/2002 rechaza que ello sea posible. Aunque no en el caso que analizaba⁴⁰, la lógica es cartesiana. Si no se sabe que la trabajadora está en estado de gravidez difícilmente el despido puede deberse a dicha circunstancia, que era lo que alegó la trabajadora.

Más matizados y adecuados con el control constitucional que le es exigible, son los pronunciamientos posteriores del TC en esta materia, si bien en los mismos no constaba expresamente el desconocimiento empresarial. La introducción del derecho a la intimidad de la trabajadora en el análisis llevado a cabo por el TC (en cierto modo de oficio en la STC 17/2003, pues no consta alegación alguna en tal sentido), tiene como efecto principal el de relativizar el conocimiento del empleador cuando existen datos de que el estado de gestación no permanecía absolutamente oculto. En tales casos, el TC actúa de conformidad con la esencia probatoria que caracteriza el análisis de la discriminación directa. Si de lo que se trata es de examinar la existencia de un panorama indiciario, el conocimiento de la circunstancia (por el empresario o en el centro de trabajo), se erige en uno de ellos. El desconocimiento, por el contrario, no enerva de plano la situación discriminatoria, pues lo que significa es simplemente que la demandante, en uso legítimo de su derecho a ocultar dicho estado, tendrá que configurar el panorama con otros datos alternativos y que, en sentido inverso, el empresario habrá añadido un indicio a su panorama neutralizador. Pero en ningún caso el conocimiento o desconocimiento zanja una problemática jurídica siempre compleja como es la demostración de si un acto es discriminatorio o no.

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Debe señalarse que, aunque el TC no haya tenido ocasión directa, aunque sí indirecta (STC 62/2007) de analizar el tema, el conocimiento del empresario, además, debería tener una fuerza probatoria distinta según se trate de medidas relativas a la salud y seguridad de la mujer o se analice en el marco de decisiones ajenas a su deber de protección. Y ello porque en el primer caso la comunicación al empresario deviene necesaria para el cumplimiento de su deber jurídico. Precisamente por tal motivo resulta coherente que la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, exija siempre el conocimiento del empresario del estado de gestación cuando define a la «trabajadora embarazada», pero también a la que «ha dado a luz» o esté en «periodo de lactancia» (art. 2), pues en un juego normal de ponderación de derechos fundamentales en el marco del contrato de trabajo la exigencia del cumplimiento de un deber constitucional derivado del art. 15 CE que pesa sobre el empleador, debe ponderarse y es susceptible de prevalecer sobre el de la intimidad de la trabajadora cuando en el caso concreto se cumplan los requisitos del juicio de ponderación (necesidad, adecuación y proporcionalidad en sentido estricto).
Hasta el momento el TC tampoco se ha enfrentado a supuestos en los que la clave de la decisión judicial haya sido exclusivamente la interpretación del art. 55.2.b) ET que califica de despido nulo el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad, sin mencionar para nada la exigencia del conocimiento empresarial del estado de gravidez.

Pero desde luego, es claro que no los desconoce tal y como se infiere sin dificultad de la STC 17/2007, que tras declarar el despido discriminatorio por sucesivas bajas laborales consecuencia de abortos, precisa que:

quedan al margen de esa conclusión las consecuencias que lleven aparejadas las intervenciones legislativas que se han producido con posterioridad a los hechos enjuiciados y siguiendo las prescripciones del ordenamiento comunitario, aprobando una reforma para dar una protección singular frente a la finalización del contrato de trabajo de la mujer embarazada o en permiso de maternidad. Nuestra decisión, por razones de congruencia, resulta de la aplicación de la doctrina constitucional sobre la prueba en el proceso laboral, omitiéndose por tanto (vistas las circunstancias concurrentes, el signo de la resolución impugnada y el momento normativo al que responde esa decisión judicial) el efecto y las repercusiones de esa estrenada protección legal en supuestos distintos, con exclusión en su caso de la dinámica de la prueba indiciaria en las situaciones regidas por la prohibición legal de extinción contractual

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Se apunta de modo directo a una cuestión que ya ha resuelto, de modo nada pacífico, el Tribunal Supremo en su STS 19 de julio de 2006, (RJ 6653), al contar con un numeroso voto particular. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo analizaba el alcance del art. 55.5.b) ET en la dicción dada por la Ley 39/99, de 6 de noviembre que, a diferencia de la Directiva que traspone (Directiva 92/85/CEE), y se suponía que en un afán de mayor protección que el legislador comunitario, califica de despido nulo el de las trabajadoras embarazadas, «desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión por maternidad». El caso enjuiciado, desde luego, era un supuesto límite, pues la trabajadora tiene constancia de su estado (test de embarazo) dos días después de procederse al despido, aunque con anterioridad comenzara a tener sospechas biológicas.

Desde el plano estrictamente legal, el problema se plantea porque la redacción del art. 55 ET comienza con la regulación del despido nulo, declarando que será así considerado el que «tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violaciónPage 200 de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador»; pero, a continuación precisa que «será también nulo el despido en los siguientes supuestos: (...) b) el de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión» del contrato de trabajo por maternidad. Ello salvo que en dichos casos «se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo».

Un análisis conjunto de la regulación señalada permite dos posibilidades interpretativas. La primera reside en entender que la previsión normativa no es más que un tipo especial dentro del despido discriminatorio por razón de sexo y que, como especie de un mismo género, necesariamente exige un móvil discriminatorio. A favor de esta interpretación se alega la Directiva comunitaria que el precepto traspone (Directiva 92/85) y la coherencia con el propio significado que se viene dando a la discriminación por razón de sexo. De este modo, se entiende que aunque no se señale expresamente, el conocimiento del empleador del estado de gestación de la trabajadora resulta un elemento esencial del tipo, habida cuenta de que resulta muy difícil imputar al empleador una conducta discriminatoria, es decir un trato desfavorable a la mujer precisamente por estar embaraza, cuando desconoce tal eventualidad; esto es, para que el despido sea «motivado» por el embarazo de una trabajadora y se despliegue la protección legal durante ese tiempo el conocimiento del empresario es presupuesto ineludible. El desconocimiento, por lo tanto, enervaría de raíz la intención discriminatoria y que el trato perjudicial haya tenido en realidad tal móvil (teoría subjetiva). Ello, por último, sería coherente también con la reserva general de la nulidad del despido destinada exclusivamente a conductas merecedoras de un reproche especialmente severo y permitiría dotar a la figura de seguridad jurídica al evitar que la nulidad se haga depender de un dato azaroso como es el del estado de gestación que, en algunos casos, la mujer ni siquiera puede conocer en el momento del despido. Esta es la postura mayoritaria que acoge finalmente el TS en la Sentencia mencionada.

Una segunda postura, contenida en el voto particular, parte, por el contrario, de que los despidos discriminatorios se regulan en el párrafo primero y los automáticos en el segundo y se construye sobre una interpretación literal del precepto que, precisamente por proteger a la trabajadora durante un tiempo predeterminado legalmente y no sometido a condición, aboca a una calificación mecánica de la nulidad en dicho período (nulidad objetiva derivada del embarazo). La nulidad existe entonces aunque no se acrediten indicios de discriminación, entre ellos, especialmente, el conocimiento por el empresario del embarazo, pues lo que habría querido el legislador al apartarse de las previsiones de la Directiva es simple y llanamente otorgar un plus de protección respecto a la tutela discriminatoria.
La interpretación que realiza la postura mayoritaria, que parte de que el despido de una embarazada durante el periodo prefijado por el legislador para ser nulo debe ser también discriminatorio, aunque coherente con la premisa mayor de la que parte (el despido en tiempo de embarazo como especie del género discriminatorio), plantea dudas en cuanto a los argumentos esgrimidos desde la legalidad ordinaria.

Así, la Directiva que para la postura mayoritaria apoya su postura, es una Directiva que no regula la discriminación en general de la mujer, sino que posee un alcance muchísimo más concreto cual es «la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia», de ahí la exigencia lógica del conocimiento empresarial como ya se dijo. Por otro lado, ciertamente exigir un móvil discriminatorio es armonioso con laPage 201 construcción judicial y constitucional del despido discriminatorio, pero si decae la premisa mayor de la que se parte (que el despido acaecido en el periodo de inmunidad es una especie del discriminatorio general y por ello, debe reunir las características propias del género), se desvanece el propio argumento; y es la premisa mayor la que se discute. Finalmente, razonar que la nulidad del despido sólo se otorga a supuestos excepcionales, aún indiscutible, olvida que tradicionalmente nuestra legislación ha otorgado dicha calificación a defectos que no necesariamente presentan relevancia constitucional, como el que fuera antaño despido nulo por fraude de ley, o en la actualidad los despidos objetivos nulos por defecto formal (art. 53.4 ET); sin que, además, la seguridad jurídica a la que la Sentencia acude quede mermada, más bien al contrario si se mira desde la perspectiva de la trabajadora que es el sujeto protegido, por el hecho del dato aleatorio del embarazo que, aun siendo cierto que a veces ni siquiera conoce el mismo, ello no obsta a que en ocasiones no se conozca el embarazo pero sí el deseo maternal que la trabajadora pudo manifestar en su entorno.
Desde una perspectiva constitucional, la cuestión de interpretar el sentido del art. 55.5.b) ET constituye una cuestión de mera legalidad ordinaria que excede de la competencia del Tribunal Constitucional, máxime cuando caben dos interpretaciones que, desde el punto de vista de la razonabilidad, cumplen los parámetros del art. 24.1 CE, pues no pueden calificarse de arbitrarios, irrazonables o incursos en error patente.

Si el análisis se enfoca desde el canon del art. 14 CE y el derecho a la no discriminación, a mi juicio, el aviso de la STC 17/2003 en torno a una posible exclusión de la dinámica de la prueba indiciaria, debe ser entendido en sus justos términos y no como un cambio radical de canon constitucional, so pena de que el contenido del derecho fundamental se defina a golpe de previsión legal y acabe por dejarse al albur del legislador ordinario la propia tarea constitucional que le es propia al TC. Es decir, so pena de que finalmente el contenido adicional de los derechos se contagie del derecho de libertad sindical al resto de derechos y termine por hacer olvidar cuál es el contenido mínimo y esencial constitucional (lo que, por cierto, se empieza a vislumbrar en relación con el art. 15 CE en el ámbito de las relaciones laborales con la Sentencia del Matadero a la que en su momento aludimos).

Desde la técnica del control de la prueba de indicios, con independencia de cuál sea la configuración legal del precepto y su correcta interpretación, el TC a la hora de discernir si el despido llevado a cabo en el periodo de «pseudoinmunidad legal» vulnera el art. 14 CE, deberá realizar invariablemente el control bifásico y aplicar la doctrina que viene ya perfilando. De este modo, el desconocimiento del embarazo por el empleador no enerva la discriminación aunque el despido de la trabajadora se produzca en el periodo legal de protección, pues como hemos visto, este dato no es único para considerar un despido como discriminatorio en un caso concreto. Si a la vista de las circunstancias concretas se aprecian indicios de que éste pudo ser el motivo (conocimiento de compañeros, por ejemplo) y no se neutraliza dicho panorama, el despido deberá ser considerado nulo «radical» por embarazo, bien por razón de sexo (sobre la base de otros indicios indicativos de ello y no conectados de modo directo con el estado de gestación). Y, en sentido inverso, tampoco la demostración del conocimiento por el empleador, cuando el despido se produce en el periodo legal de protección, lleva necesariamente a su consideración como discriminatorio (la prueba es que la propia normativa retira la protección legal si se demuestra la procedencia por causa ajena al embarazo, es decir, procedencia conforme legalidad y sin infracción de ley constitucional).

De este modo, en caso de no haberse demostrado un panorama indiciario en la jurisdicción ordinaria y exclusivamente constara en los hechos probados el desconocimien-Page 202to del empleador y que la decisión extintiva se produjo en «tiempos de embarazo», lo cierto es que a primera vista difícilmente podría ser declarado nulo en el sentido de vulneración constitucional el art. 14 CE, al menos por razón de embarazo, en aplicación de la STC 41/2002. Pudiendo alegarse, en esta dirección, que en realidad, una cosa es el reforzamiento de la protección legal (nulidad) y otra el plano constitucional (nulidad radical), sin que necesariamente la consideración de nulidad conduzca a la de su carácter discriminatorio.

Únicamente podría alcanzarse una conclusión contraria si se adopta la perspectiva más estricta del art. 14 CE y que, en definitiva, se traduce en el in dubio por derecho fundamental o, con mejor técnica, en escudriñar si las razones esgrimidas por el órgano judicial cumplen el razonamiento exigible. De este modo, sin que el TC pueda decidir cuál es la interpretación legal correcta, lo que sí puede cuestionarse es si el razonamiento utilizado es «racional» desde la perspectiva constitucional del art. 14 CE y desde la protección a la mujer embarazada que éste lleva intrínseco y que, como antes se vio pormenorizadamente, no equivale a un control de mera racionalidad en el sentido del art. 24.1 CE. El hecho de que el precepto legal aplicado, literalmente sólo haga mención a que la protección se extiende durante todo el periodo predeterminado legalmente y no se someta expresamente a ningún condicionamiento; la consideración de que no es necesario comunicar el estado de embarazo al empresario, al no estar en juego la seguridad y salud de la trabajadora, sino su puesto de trabajo, so pena de vulnerar el derecho de intimidad de la trabajadora, o entender que, precisamente para proteger el mismo es para lo que actúa el reforzamiento de la protección legal; que precisamente también por ello se otorga la nulidad, al ser un caso excepcional en el que concurren derechos diversos y actúan a modo de canon reforzado, como entiendo es lo que ocurre; o el hecho de que la seguridad jurídica no pueda prevalecer sobre un rasgo inherente a la dignidad y a la intimidad en conjunta actuación; podrían ser algunos de los argumentos que pusieran de manifiesto que el razonamiento no ha tenido en cuenta el resultado prohibido y parte de exigencias (el conocimiento) en las que no se ha ponderado la intimidad de la trabajadora e indicaran la infracción del art. 14 CE. Cualquiera que sea la solución más correcta, lo cierto es que este tipo de supuestos plantea dudas interpretativas que merecerán ser objeto de futura resolución constitucional, cumpliendo con ello la nueva exigencia del reformado art. 49.1 LOTC.

A mi juicio, un supuesto como el examinado por el TS tendría incluso otra posibilidad interpretativa que diferenciara entre dos planos: el de la legalidad y el de la constitucionalidad. Desde la legalidad, no parece dudoso (lo dice la EM) que el legislador quería reforzar la protección de la mujer embarazada. El despido durante este tiempo sería nulo, independientemente del conocimiento del empleador, tal y como sostiene el voto particular. Pero no sería un despido nulo «radical» si carece de indicios discriminatorios (como sostiene la posición mayoritaria). De este modo, esa nulidad del despido accionado durante el periodo de inmunidad, sin el conocimiento del empresario o del centro de trabajo y sin indicios adicionales, no podría dar lugar a la indemnización por vulneración de un derecho fundamental (nulidad simple o legal). Por el contrario, el despido durante este tiempo en el que existan ese tipo de indicios (como pudieran ser también situaciones de embarazos sucesivos o abortos previos), sería también nulo, pero entonces podría reconducirse al ámbito general y llevaría aparejada la indemnización derivada de lesión de derecho fundamental, compatible con las indemnizaciones extintivas. Aunque esta parece ser la posición que acoge el voto particular, lo que no deja claro son las consecuencias que a la nulidad automática se le otorgan; silencio que puede entenderse en el sentido de quePage 203 homogenizan ambas consecuencias, la del discriminatorio y la del automático, cuando en realidad, a mi juicio, la diferencia importante entre ambos puede ser el de la vuelta a la diferenciación constitucional entre la nulidad y la nulidad radical.

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[1] Decisión 771/2006/CEE adoptada por el Parlamento Europeo y el Consejo.

[2] A tales causas sólo se les hará una referencia en el art. 14.6 LOI en relación con la obligación de los poderes públicos de considerar las singulares dificultades en que se encuentran colectivos de mujeres de especial vulnerabilidad, es decir, mujeres en las que concurre «multidiscriminación» (mujeres mayores de una determinada raza, mujeres migrantes, etc). Un estudio completo sobre esta norma puede encontrarse en AA. VV. (Coord. J.R. MERCADER UGUINA) Comentarios laborales de la Ley de Igualdad entre hombres y mujeres, Valencia (Tirant lo Blanch), 2007 y, aunque en prensa, en AA. VV. (Dir. A.V. SEMPERE NAVARRO) Comentarios a la Ley Orgánica de Igualdad entre Hombres y Mujeres, Aranzadi, en prensa.

[3] En concreto, la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro; y la Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo. Directivas, todas ellas, derogadas salvo la Directiva 2004/113/CE, por haberse refundido en la Directiva 2006/54/2006, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición).

[4] Al respecto vid. Un nuevo contrato social entre mujeres y hombres: resumen de ponencias: seminario Mayo-Octubre 1998 organizado por la Coordinadora española para el Lobby europeo de mujeres ; subvencionado por el MTAS y el Instituto de la Mujer, Madrid, Celem, [1998], LAS HERAS PINILLA M.P., «Contrato Social entre Hombres y Mujeres. El Nuevo Pacto entre los Generos»; http://www.e-cofi.net/ponencias/3-3.pdf, 63.

[5] CANARIS, C.W., Función, estructura y falsación de las teorías jurídicas, Madrid (Civitas), 1995, págs. 43-45.

[6] En la medida en que las acciones positivas (y las discriminaciones inversas como tipología de éstas) suponen en definitiva tomar en consideración directa el sexo como base del diferente trato jurídico, aunque su finalidad y justificación constitucional (sobre la base del art. 9.2 CE) sea obviamente distinta.

[7] Profundizando sobre estas cuestiones, imprescindible, el ya clásico libro de RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., Igualdad y discriminación, Madrid (Tecnos), 1986.

[8] Pues, como certeramente se ha señalado, mientras que el juicio de igualdad en la ley o ante la ley responde a un principio extendido por todo el derecho comparado, el de igualdad en la aplicación de la ley es una creación de nuestro Alto Tribunal que se escapa, en parte, del debate sobre la igualdad para adentrarse en otro mucho más concreto, cuál es el de la vinculación al precedente judicial y su estructura, dado su carácter de control formal de la motivación de sentencias, se asemeja más al artículo 24 CE que a los conceptos de discriminación, diferenciación, racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad, cláusulas específicas de no discriminación y demás instituciones que constituyen el contenido del artículo 14 CE: GIMÉNEZ GLUCK, D., Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional, Madrid (Bosch), 2004, pp. 44 a 52.

[9] Recogiendo la idea ya expuesta por FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., «La igualdad y la discriminación», AA.VV., (Coord. M.R. Alarcón) Constitución y Derecho del trabajo: 1981-1991. Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional, Madrid (Marcial Pons), 1992, p. 223, y que ésta denominara «escrutinio estricto», si bien con una completa elaboración de dicho juicio, debe verse GIMÉNEZ GLUCK, D., op. cit., Capítulos III y IV.

[10] Al respecto, vid. BILBAO UBILLOS, J.M., La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Madrid (CEC, BOE), 1997.

[11] En general vid., RODRIGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, M., «Igualdad en los tratamientos normativos y convenio colectivo», RL, 1990, T.II, pp. 62-68.

[12] SÁEZ LARA, C., Mujeres y Mercado de Trabajo. Las discriminaciones directas e indirectas, Madrid (CES), 1994, p. 56.

[13] REY MARTÍNEZ, F., El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo, Madrid (Mc Graw Hill), 1995, p. 69.

[14] Como tales casos excepcionales, se ven sometidos a una interpretación restrictiva por lo que sólo puntualmente se han considerado por parte de la jurisprudencia comunitaria o comparada como no discriminatorios Un estudio detenido al respecto en SÁEZ LARA, C., op. cit., pp. 87-104. En la actualidad únicamente se admiten las diferencias basadas en el sexo en el «acceso» al empleo incluida la formación, tal y como señala el artículo 5.2 de la LOI. En todo caso debe tenerse también en cuenta que la Disposición Adicional 15ª de la LOI considera discriminatorias las ofertas referidas a uno de los sexos.

[15] La mención de la situación futura posible de discriminación como un error de traducción de las directivas en MORENO MÁRQUEZ, A., «La discriminación directa e indirecta en la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres», en AA. VV. (coord. Mercader Uguina), Comentarios laborales de la Ley de Igualdad entre Mujeres y Hombres, Valencia (Tirant lo Blanch), 2007, p. 100.

[16] En un principio se pensó que en realidad el embarazo no se enmarcaba dentro de la discriminación por razón de sexo, sino de la cláusula abierta del art. 14 CE relativa a «otra condición personal», aunque el TC parece apuntar su conexión con el sexo en la STC 166/1988, de 26 de septiembre, FJ 2, ello se hace explícito a partir de la STC 173/1994, de 7 de junio, FJ 2 y continua constante (entre otras, SSTC 20/2001, 41/2002, 17/2003, 175/2005, 182/2005, 214/2006, 324/2006, 342/2006, 3/2007), hasta la más reciente STC 17/2007, de 12 de febrero, afirmando que se trata de un supuesto discriminación directa al tratarse de situaciones que única y exclusivamente afectan a la mujer. En la actualidad su calificación como discriminación directa por razón de sexo es contundente en el art. 8 LOI.

[17] STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3, donde se repasan además las principales normas y pronunciamientos judiciales que sirven de fuente interpretativa del art. 14 CE ex art. 10.2 CE y de imprescindible lectura.

[18] STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2.

[19] STC 198/1996, de 3 de diciembre

[20] SSTC 87/1998, de 21 de abril; 293/1993, de 18 de octubre; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre; 214/2001, de 29 de octubre; 14/2002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero, o 30/2002, de 11 de febrero, entre otras.

[21] ATC 89/2000, de 21 de marzo, STC 17/2003, de 30 de enero, 49/2003, de 17 de marzo, 41/2006, de 13 de febrero, entre otras.

[22] ATC 89/2000, de 21 de marzo; STC 41/2002, de 25 de febrero.

[23] SSTC 41/2002, de 25 de febrero, y 17/2003, de 30 de enero.

[24] STC 7/1993, de 18 de enero, STC 48/2002, de 25 de febrero y 41/2006, de 13 de febrero.

[25] STC 41/2006, de 13 de febrero., que, aunque relativa a un supuesto de discriminación por orientación sexual pero que resulta especialmente clarificadora.

[26] Por sólo citar la última: STC 17/2007, de 12 de febrero.

[27] STC 17/2003, de 30 de enero, FJ 2.

[28] En este sentido, STC 188/2004, de 2 de noviembre.

[29] Como expone la STC 17/2007, de 12 de febrero: «no puede limitarse a comprobar si el órgano judicial efectuó una interpretación del derecho en juego que no fue irrazonable ni arbitraria ni manifiestamente errónea, ya que aquí el canon de enjuiciamiento no es el del art. 24 CE sino el del derecho fundamental sustantivo cuestionado, es decir, el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo (por todas, SSTC 175/2005, de 4 de julio, FJ 5; y 342/2006, de 11 de diciembre, FJ 5).

[30] STC 214/1999, de 29 de noviembre, FJ 4; 164/2002, 17 de septiembre, FJ 4.

[31] SSTC 124/1993, de 19 de abril, FJ 3 63/1998, de 17 de marzo, FJ 2; 112/1998, de 1 de junio, FJ 2; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 4; 89/2000, FJ 2; 169/2000, FJ 2.

[32] RODRÍGUEZ-PIÑERO, M., «Igualdad y no discriminación en el empleo», Derecho y conocimiento, vol. I, Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva, p. 475.

[33] Como exponen en un interesante trabajo, ALVAREZ ALONSO, D., ALVAREZ DEL CUVILLO, A., Nuevas reflexiones sobre la noción de discriminación y la eficacia de la tutela antidiscriminatoria, REDT 132, p. 1023, y que conectan con la noción de «atribución de la categoría». En concreto señalan que en un supuesto inconsciente de discriminación oculta se produce un salto lógico entre los rasgos distintivos y el contenido de la categoría (estereotipo) y las características reales del sujeto de modo que, por ejemplo el contenido de la categoría de «mayor de 45 años» acepto la a la percepción que el empleador tiene del trabajador mayor de 45 años deformándola de manera que evalúa erróneamente su rendimiento en base a sus expectativas y lo despide por ineptitud, o lo selecciona para un despido por causas económicas con base en un prejuicio que ni siquiera es consciente de tener. Este salto lógico o correlación ilusoria que se produce finalmente entre el rasgo distintivo y las circunstancias reales del sujeto permite apreciar el proceso de atribución de la categoría en las discriminaciones directas.

[34] Imagínese que el salto lógico se produce en cuanto a los sujetos codemandados o en la indemnización, o en cualquiera de las pretensiones esgrimidas sin relación directa con la existencia o no de la discriminación que también se ventilara en el proceso.

[35] Como indica la STC 182/2005, de 4 de julio, cuando el análisis de las vulneraciones constitucionalmente denunciadas por la trabajadora se mantienen en el plano del ET, se olvida «que la exclusión de la discriminación exige que cuando ante un órgano judicial se invoque una diferencia de trato basada en las circunstancias que el citado art. 14 CE considera discriminatorias -en este caso, el sexo- y tal invocación se realice precisamente por una persona perteneciente al colectivo tradicionalmente castigado por esa discriminación - en este caso, la mujer trabajadora-, el órgano judicial no puede limitarse a valorar si la diferencia de trato denunciada tiene, en abstracto, una justificación objetiva y razonable, como si se tratara de un problema relativo a la cláusula general de igualdad, sino que debe entrar a analizar, en concreto, si lo que aparece como una diferenciación formalmente razonable no encubre o permite encubrir una discriminación contraria al art. 14 CE».

[36] Sobre los problemas que la garantía de indemnidad plantea cuando va unida a la vulneración de otro derecho fundamental sustantivo y proponiendo como solución la ahora recepcionada por la Sentencia: NOGUEIRA GUASTAVINO, M., «El binomio acción-reacción: evolución y últimas tendencias sobre la garantía de indemnidad», REDT, núm. 132/2006, pp. 907 a 956.

[37] Con claridad, STC 41/2006, de 13 de febrero.

[38] STC 14/2002, 28 de enero, para la libertad sindical, o 41/2006, de 13 de febrero, en un caso de orientación sexual.

[39] STC 21/1992, de 14 de febrero, STC 135/1990, de 19 de julio.

[40] Pues es dudoso, en primer lugar, que existiera el obstáculo de la invocación, por cuanto constaba expresamente en la Sentencia impugnada que la no comunicación al empresario se debió al temor a una nueva represalia habida cuenta de las circunstancias anteriores sufridas y en otras ocasiones el TC es muy generoso a la hora de interpretar el alcance de la invocación, dando por cumplido el mismo sin necesidad de que haya sido invocado el nomen iuris bastando con que en la vía previa se haya realizado una acotación suficiente del contenido del derecho violado de modo tal que se permita cumplir su finalidad última: que los órganos judiciales conozcan y se pronuncien sobre las infracciones aducidas (SSTC 1/1981, de 26 de enero; 62/1999, de 26 de abril, FJ 2; 53/2000, de 28 de febrero, FJ 2; 111/2000, de 5 de mayo, FJ 6; 199/2000, de 24 de julio, FJ 2; 201/2000, de 24 de julio, FJ 3; 136/2001, de 18 de junio, FJ 2; 198/2001, de 4 de octubre, FJ 2; 15/2002, de 28 de enero, FJ 3; 136/2002, de 3 de junio, FJ 2; 213/2002, de 11 de noviembre, FJ 2). Por otro lado, ciertamente el embarazo pudo no ser la causa última, pero el panorama indiciario de las circunstancias previas acaecidas hubiera sido suficiente para considerar producida la discriminación por razón de sexo (pues la medida empresarial antecedente fue consecuencia de su maternidad) aunque no fuera por embarazo en sentido estricto, sin que tal leve ampliación pueda significar una mutatio libelli.

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La doctrina constitucional sobre discriminación directa por razón de embarazo en el siglo XXI

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