El dinero electrónico y la ley financiera
| Autor | Mariliana Rico Carrillo |
| Cargo | Doctora en derecho |
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Introducción
La regulación del dinero electrónico en España, tiene su fuente primaria en la Directiva 2000/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades[1], comúnmente conocida como la Directiva sobre entidades de dinero electrónico. Este instrumento es adoptado con la finalidad de establecer un marco jurídico orientado hacia el aprovechamiento de las ventajas que ofrece el uso del dinero electrónico. Para cumplir sus objetivos, la Directiva 2000/46/CE, introduce una normativa jurídica neutra punto de vista tecnológico, a objeto de armonizar la supervisión cautelar de las entidades de dinero electrónico. Esta Directiva también regula la emisión de dinero electrónico, equiparando este nuevo instrumento de pago a las monedas y billetes de banco tradicionales, con la finalidad de facilitar su uso en las transacciones que se realicen en forma electrónica.
El 22 de noviembre de 2002, fue aprobada en España la Ley 44/2002 de Medidas de Reforma del Sistema Financiero[2], comúnmente conocida como la Ley Financiera, con el objeto de lograr la modernización y actualización del sistema financiero, trasponiendo al ordenamiento jurídico español, diversas Directivas en el ámbito financiero, entre éllas, la Directiva 2000/46/CE sobre entidades de dinero electrónico. Dentro de los objetivos de la Ley Financiera, se pone de manifiesto la necesidad que el ordenamiento jurídico no imponga obstáculos legales que coloquen a las entidades financieras en desventaja frente a sus homólogos comunitarios, con el fin de impulsar la competencia, eficacia y seguridad jurídica en el ámbito financiero, mediante el impulso del empleo de técnicas electrónicas, tal como lo establece el texto de la exposición de motivos de la referida ley. La transposición de la Directiva 2000/46/CE tiene lugar específicamente en el texto del artículo 21 de la Ley Financiera, ubicado en el Capítulo IV que regula el impulso al empleo de técnicas electrónicas en el sector financiero.
Siguiendo las orientaciones establecidas en su norma de origen, el mencionado artículo aborda dos aspectos específicos que rodean la emisión del dinero electrónico: el uso de este instrumento de pago como sustituto de las monedas y billetes de banco y el funcionamiento de las entidades autorizadas para emitir dinero electrónico; no obstante esta regulación, es de destacar que los preceptos contenidos en este artículo están sujetos a un posterior desarrollo reglamentario, el cual debe ser adoptado en conformidad con la normativa comunitaria, de ahí la importancia del estudio de los principios fijados en la Directiva, siendo necesario tomar en cuenta estos parámetros en el momento de establecer las normas que regularán en detalle tanto el dinero electrónico como el funcionamiento de las entidades encargadas de su emisión.
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Las entidades de dinero electrónico
1. Concepto
Las entidades de dinero electrónico, se consideran como una nueva categoría dentro de las entidades de crédito, con una función específica: la emisión de dinero electrónico[3]. El párrafo primero del artículo 21 de la Ley Financiera, indica que tendrán la consideración de entidades de dinero electrónico, aquellas entidades de crédito, distintas de las definidas en el párrafo a), apartado 1 del artículo 1 del Real Derecho Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas[4], cuya actividad principal, en los términos que reglamentariamente se determinen, consista en emitir medios de pago en forma de dinero electrónico.
Tradicionalmente, las entidades de crédito son instituciones que tienen como actividad primordial la recepción de fondos del público en forma de depósitos con la finalidad de destinarlos a la concesión de créditos. En el caso de las entidades de dinero electrónico, aun cuando se consideran una nueva categoría de las entidades de crédito, la recepción de fondos del público se encuentra limitada. Sobre este particular, el artículo 21 de la Ley Financiera indica que las entidades de crédito que pretendan realizar la actividad de emitir medios de pago en forma de dinero electrónico, no podrán recibir fondos por importe superior al valor monetario emitido; en estos casos, la recepción de depósitos no constituirá fondos reembolsables del público, si los fondos recibidos se cambian inmediatamente por dinero electrónico.
El concepto adoptado por el legislador español, sigue las bases del legislador comunitario. Con la adopción la Directiva sobre entidades de dinero electrónico, se pone de manifiesto la necesidad de ampliar el concepto de entidades de crédito, a tal efecto, la Directiva 2000/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre de 2000, por la que se modifica la Directiva 2000/12/CE relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio[5], incluye dentro de la definición de entidades de crédito, a las entidades de dinero electrónico[6]. Siguiendo esta misma orientación, la Ley Financiera procede a modificar la definición de entidades de crédito, incluyendo dentro de este concepto dos categorías diferentes, a saber: a) Las empresas que tengan como actividad típica y habitual recibir fondos del público en forma de depósito, préstamo, cesión temporal de activos financieros u otras análogas que lleven aparejada la obligación de su restitución, aplicándolos por cuenta propia a la concesión de créditos u operaciones de análoga naturaleza, y b) Las empresas o cualquier tipo de personas jurídicas, distintas de las indicadas anteriormente, que emitan medios de pago en forma de dinero electrónico.
De acuerdo con las definiciones contenidas en los textos citados, las entidades de dinero electrónico entran dentro de la categoría de las entidades de crédito, tratándose en este caso de entidades especializadas, no en la concesión de créditos sino en la emisión de dinero electrónico, al entrar en el concepto de entidades de crédito, están sometidas a parámetros regulatorios similares[7] .
2. Requisitos de funcionamiento
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La necesidad de una autorización
Según lo preceptuado en el apartado cuarto del artículo 21 de la Ley Financiera, ninguna persona física o jurídica, nacional o extranjera, podrá, sin haber obtenido la autorización para actuar como entidad de crédito y hallarse inscrita en los correspondientes registros, ejercer en el territorio español la actividad comercial de emitir dinero electrónico. La autorización de que habla este artículo, debe ser expedida por el Ministro de Economía, quien es el ente encargado de autorizar la creación de entidades de dinero electrónico, previo informe del Banco de España. Una vez obtenida la autorización, la entidad de dinero electrónico deberá ser inscrita en un registro especial que será creado y gestionado por el Banco de España.
De acuerdo con el párrafo quinto del artículo 21, la denominación Entidades de dinero Electrónico , así como su abreviatura E.D.E. quedará reservada a estas entidades, las cuales estarán obligadas a incluirlas en su denominación social, en la forma que reglamentariamente se determine.
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Régimen jurídico aplicable
Bajo la concepción de la Ley Financiera, las entidades de dinero electrónico constituyen una categoría de las entidades de crédito, por esta razón, la ley declara aplicables, con las adaptaciones que reglamentariamente se determinen, las siguientes normas:
· El Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del Derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las comunidades Europeas;
· Los títulos II a VI de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e intervención de las Entidades de Crédito;
· La Ley 13/1992, de 1 de junio, de Recursos Propios y Supervisión en base Consolidada de las Entidades Financieras
· La Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, así como las disposiciones de carácter general que desarrollen las citadas normas con rango de Ley.
· El Régimen sancionador previsto en la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las entidades de Crédito.
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Régimen de Supervisión
En relación con el régimen de supervisión, el artículo 21 de la Ley Financiera faculta al Gobierno para desarrollar el régimen jurídico aplicable a la creación y condiciones de ejercicio de la actividad de las Entidades de Dinero Electrónico (EDE), y, en particular, para el establecimiento de su capital inicial mínimo, exigencias de recursos propios permanentes, régimen de inversiones, así como las limitaciones a sus actividades comerciales[8], correspondiendo al banco de España el control e inspección de todas las EDE.
Para lograr un desarrollo armónico del régimen de supervisión cautelar, se deberán tomar en cuenta los parámetros establecidos en la Directiva sobre entidades de dinero electrónico. Es de recordar que una de las finalidades que persigue esta Directiva, es alcanzar el grado necesario y suficiente de armonización entre los Estados miembros, con objeto de asegurar el reconocimiento mutuo de la autorización y la supervisión cautelar de las entidades de dinero electrónico, de tal modo que sea posible conceder una licencia única que sea reconocida en el conjunto del territorio comunitario[9], en razón de esta situación, consideramos de especial importancia hacer una mención a los requisitos exigidos por la Directiva.
Respecto al capital inicial y al régimen de fondos propios, la Directiva exige...
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