Los derechos humanos y el comercio internacional
| Autor | Isabelle Daugareilh |
| Cargo | Directora de investigación CNRS COMPTRASEC UMR CNRS 5114. Universidad Montesquieu. Bordeaux IV |
| Páginas | 13-32 |
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La búsqueda de un vínculo normativo entre los derechos humanos y el comercio internacional casi parece pasada de moda. Marcada por fracasos repetidos en los años 90 y después en la década del 2000, ha dado lugar a una antinomia reforzada y a una total independencia entre los dos campos.
El proceso es inapelable: "las empresas transnacionales refuerzan su control sobre los recursos naturales, dictan su voluntad a los Estados más débiles y explotan a los pueblos directa o indirectamente, son responsables del deterioro del medioambiente y del crecimiento sistemático de las violaciones de derechos humanos"2.
Mediante deslocalizaciones que llevan a violaciones directas de las normas laborales en materia de salarios, de condiciones de vida y laborales, de libertad sindical, de negociación colectiva, etc., mediante desplazamientos de actividades muy peligrosas que tienen repercusiones inmediatas sobre la salud de las poblaciones y de los trabajadores, mediante montajes complejos que hacen imposible cualquier sanción, mediante fraudes, falsas competencias o redes de influencia, la empresa no deja de inventar formas de evitar el derecho y de ser el origen de desastres que afectan directamente a los trabajadores. No resulta raro que los Estados, en nombre del desarrollo, toleren estas violaciones en sus propios territorios, incluso participen en ellas directamente.
Cuando en 1996, después de la ronda de Uruguay, la OMC rechazó integrar la cláusula social en sus textos, los actores y las instituciones internacionales consolidaron
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entonces una visión esquizofrénica y fragmentada del mundo y de su regulación3.
Por un lado, el comercio internacional, por el otro, los derechos humanos, que dependen, a pesar de su indivisibilidad, de diversas instituciones internacionales especializadas: los derechos sociales de la OIT; los derechos humanos de las Naciones Unidas, el derecho al desarrollo de la FAO, el derecho a la educación de la UNESCO o el derecho a la salud de la OMS; derechos que son objeto de textos claros, así como de procedimientos y de mecanismos de vigilancia propios; derechos dispersados, gestionados y normalizados de manera diferente según las organizaciones internacionales correspondientes, al contrario que el derecho del comercio internacional gestionado por una única organización, la OMC. Finalmente, los derechos humanos, de los que nadie pone en cuestión su esencialidad para la humanidad, asociados a los derechos de los pobres que son conocidos por ser derechos pobres con un débil grado de justiciabilidad4, son derechos consagrados por normas internacionales no restrictivas o de soft law al contrario que las inversiones y los intercambios comerciales que son objeto de normas de hard law.
En el estado actual del derecho internacional, existen por lo tanto dos esferas normativas completamente separadas la una de la otra, la de la inversión extranjera directa y del comercio internacional, por un lado, y, por otro lado, la de los derechos humanos, que están excluidos del derecho internacional económico (I). Después de haber estado en el centro de los grandes tratados internacionales tras la segunda guerra, los derechos humanos son arrastrados, desde finales de los años 90, por el tsunami de la soft law. En lugar de ser reforzados, no han cesado de ser desacralizados y disminuidos al haber sido retomados por instrumentos con alcance jurídico y simbólico reducido, cuando no son objeto de una instrumentalización o incluso de una privatización. A fuerza de invocaciones en una cantinela de normas marco, líneas directrices o principios directores, los derechos humanos no dejan de ser amputados de su fuerza, incluso de ser vaciados de su simbolismo a fuerza de ser vilipendiados en el «mercado de las reglas» como lo demostró magistralmente nuestro añorado amigo Oscar Ermida Uriarte5(II).
El comercio internacional esta normalizado por el sistema de la OMC y la inversión directa en el extranjero se rige por un «patchwork complejo y sumamente descen-
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tralizado de tratados bilaterales de inversión (en adelante, TBI)6». A pesar de la inquietud suscitada por la multilateralización de las reglas de protección de las inversiones7, los Estados han negociado múltiples tratados bilaterales. El número de estos acuerdos se ha quintuplicado durante los años 90, pasando de 385 a 1.857. A mediados de 2008, se contaban más de 2.600 TBI8, sin contar las disposiciones similares que figuran en un número creciente de acuerdos de libre cambio. En estos TBI, no aparece ningún rastro de consideración a los derechos humanos cuya incompatibilidad parecería apoyarse en un acuerdo tácito (A), lo que comienza a ser vigorosamente cuestionado por la sociedad civil (B).
La función de los TBI es proteger a los inversores extranjeros y sus activos y no imponerles obligaciones o responsabilidades legales9. Los inversores tienen la posibilidad, por otro lado, de reclamar un TBI firmado por un Estado diferente al de origen, si es más favorable para sus intereses. Los TBI comprenden en general cláusulas sobre la repatriación de los beneficios, sobre la protección contra un tratamiento menos favorable que el otorgado a los inversores locales y/o inversores de terceros países, sobre el tratamiento nacional y el tratamiento de la nación más favorecida y, a veces, normas de protección absolutas (NPF), así como promesas de indemnización en caso de nacionalización o de expropiación. Los TBI plantean numerosos problemas desde el punto de vista de los derechos humanos, de los cuales resaltaremos los dos más importantes.
El primero se refiere a lo que depende generalmente de los atributos del Estado, como la protección del interés público o general y los derechos humanos. Frente a las cláusulas relativas a la protección contra la expropiación que engendran dificultades de interpretación, los Estados han buscado formular con mayor claridad las estipulaciones para evitar que las medidas reglamentarias legítimas que responden a objetivos de interés público no puedan ser calificadas de expropiación indirecta en el sentido de estos tratados10. Pero, esta práctica sigue siendo muy marginal y depende
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muy ampliamente de la voluntad y de la capacidad de los Estados para negociar con los inversores extranjeros, cualidades proporcionales al nivel de desarrollo o a la excepcionalidad del bien ofrecido. Los acuerdos conllevan también, a veces, el compromiso de "congelar" la reglamentación aplicable durante el período de vigencia del proyecto11: por lo tanto, cualquier cambio de reglamentación, incluso cuando dicho cambio se aplique a las empresas nacionales, puede ser cuestionado por los inversores extranjeros, susceptibles de reclamar una exención o una indemnización en este sentido. El representante especial de la ONU, John Ruggie, ha mandado realizar un estudio de las cláusulas de estabilización en casi 90 acuerdos de países anfitriones recientes. Ha constatado que dichas cláusulas no existen cuando los países anfitriones son miembros de la OCDE, mientras que la mayoría de los tratados que implican a países anfitriones no miembros de la OCDE contenían dichas cláusulas que estipulan, por ejemplo, a favor de los inversores, una exoneración del respeto a nuevas leyes sociales y medioambientales o que garantizan una contrapartida si los inversores se pliegan a estas leyes. Siete acuerdos de once celebrados con países del África Subsahariana preveían expresamente exenciones a la aplicación de cualquier nueva ley durante el período de vigencia del proyecto o la concesión de una contrapartida, independientemente del alcance de la ley desde el punto de vista de la protección de los derechos humanos o de cualquier otro interés público12.
El segundo tipo de problemas se refiere a los mecanismos internacionales de resolución de conflictos instituidos por los TBI que permiten a los inversores solicitar reparación ante un tribunal de arbitraje contra el Estado anfitrión. Aunque el TBI sea un tratado celebrado entre Estados, permite el arbitraje entre inversor y Estado. De este modo, un inversor puede iniciar una acción contra el Estado anfitrión ante un tribunal internacional de arbitraje con el objetivo de obtener una compensación financiera por la infracción de las disposiciones del tratado. Solo el inversor tiene la posibilidad, en virtud del TBI, de escoger acudir ante los tribunales del Estado anfitrión o someterse a un arbitraje internacional (CIRDI o CNUDCI) o a un tribunal arbitral ad hoc. A los procedimientos de arbitraje previstos les falta, en general, transparencia, ya que nada obliga a hacerlos públicos y la confidencialidad de los pleitos y de las audiencias es de rigor. Solamente los arbitrajes ante el CIRDI dan lugar a su publicación. Por lo tanto, generalmente es imposible conocer el número de diligencias entabladas contra los Estados, salvo si existe divulgación por las propias partes o de ONG en el origen de una investigación. La elección de los árbitros se hace caso por caso. No existe tribunal permanente de arbitraje...
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