El derecho de superficie
| Autor | Dra. Sofía de Salas Murillo |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Zaragoza |
| Páginas | 91-114 |
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(El modelo de Dictamen Jurídico lo encontrará en el Anexo I)
ASUNTO: Dictamine acerca de la posibilidad de constituir un derecho de superficie al margen de la regulación actual del Texto Refundido de la Ley del Suelo (Real Decreto Legislativo 2/2008, de 28 de junio), es decir: acerca del carácter unitario o dualista del régimen actual del derecho de superficie. El dictamen ha de ceñirse a la Legislación estatal.
INFORMANTE: El Consejo de Estado
PARA: Ministerio de Justicia, a petición de la Dirección General de Registros y Notariado.
Deberá ajustarse en su desarrollo formal al modelo de dictamen contenido en el Anexo I.
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Supuesto: GAMUSA, empresa dedicada a la explotación de la energía eólica, ha constituido un derecho de superficie sobre la finca "El Ventolero", localizada en Ciudad Real, para la instalación de sus molinos de viento. El precio que se paga a D. Mariano, propietario de dicha finca, es de 3000 euros al año, y la duración del contrato es de 35 años desde la puesta en marcha definitiva del proyecto.
Cuestiones
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¿Cabe que en el contrato se pacte que, pese a ser de una duración de 35 años, el derecho de superficie no se extinga llegado ese término
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Suponga que, a la vista del buen funcionamiento de la instalación se pacta una "prórroga indefinida", ¿es esto posible Proponga, en su caso, alternativas a GAMUSA, que se halla muy interesada en seguir explotando dichos molinos.
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Los molinos ocupan sólo una parte de la finca "El Ventolero". ¿Habrán tenido que segregar esa parte de la finca para inscribir en el Registro de la Propiedad el derecho de superficie constituido
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GAMUSA es comprada por la multinacional Wind-World-Energy Co. quien pone a su nombre y cuenta entre sus activos dichos molinos de viento. ¿Puede D. Mariano oponerse a ello ¿Tiene derecho a alguna compensación económica por el cambio de titularidad
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Imagine ahora que, a consecuencia de la crisis económica, GAMUSA no hace frente a sus pagos y uno de los acreedores -Eolic Engineering S.A.- embarga el derecho de superficie sobre los molinos de viento. En el remate, adquiere el derecho I-ON, empresa competidora de GAMUSA. Dicha situación se produce cuando se llevan cinco años de contrato. A D. Mariano se le debían ya dos anualidades impagadas. ¿Asu-
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me I-ON el pago de dichas dos anualidades vencidas y no pagadas ¿Y las de los años siguientes
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Han transcurrido los 35 años, y extinguido el derecho de superficie, D. Mariano se encuentra con que en su finca siguen los molinos, ya obsoletos. Quiere retirarlos, pero el presupuesto por dichas operaciones asciende a una cantidad muy elevada, que no puede afrontar. ¿Qué puede hacer ¿Qué podría haber hecho cuando celebró el contrato para evitar esta situación
Resolución del caso práctico
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¿Cabe que en el contrato se pacte que, pese a ser de una duración de 35 años, el derecho de superficie no se extinga llegado ese término
El derecho real de superficie, que suponemos debidamente inscrito en el Registro de la Propiedad, está sujeto al Texto Refundido de la Ley del Suelo -Real Decreto Legislativo 2/2008, de 28 de junio, en adelante TRLS-, pues en el caso no hay ningún indicador que haga pensar que se halle sujeto a la legislación navarra (Leyes 427 a 434 de la Compilación Navarra) o catalana (arts. 564-1 a 564-6 del Código civil de Cataluña).
En la normativa aplicable, el derecho se configura como esencialmente temporal (cfr. art. 40.1 TRLS), con una duración máxima de 99 años (art. 40.2 TRLS). Como aquí se ha constituido por un plazo menor (35 años) nada impide plantear en el contrato una prórroga del derecho, posibilidad ésta que se podría atribuir a sólo una de las partes, o hacerla depender del acuerdo de ambas, o de determinadas condiciones, etc., y que para gozar de eficacia frente a terceros, debe constar necesariamente en la inscripción registral.
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Suponga que, a la vista del buen funcionamiento de la instalación se pacta una "prórroga indefinida", ¿es esto posible Proponga, en su caso, alternativas a GAMUSA, que se halla muy interesada en seguir explotando dichos molinos.
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Dado el carácter imperativo del plazo máximo de 99 años, es claro que la prórroga que superara ese plazo, bien previendo una duración mayor de 99 años, bien constituyéndolo como indefinido, debe tenerse por no puesta en lo que exceda del mismo. El derecho se mantendrá, pero tendrá como máximo la duración que la Ley prevé como límite, es decir: 99 años.
Como alternativa, GAMUSA puede intentar, vencido el plazo, constituir un nuevo derecho de superficie, o que D. Mariano (o sus sucesores) le venda el suelo y el vuelo. Otra opción hubiera sido configurarlo desde el principio como un negocio mixto, formado por un derecho de superficie y una opción de compra del vuelo y del suelo; lo cual haría que por una vía de transformación de la situación, el superficiario consolidara su situación, ahora en calidad de propietario. Pero en todo caso se trataría de un negocio superpuesto y diferente y no ante un pacto especial que regule la superficie como tal.
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Los molinos ocupan sólo una parte de la finca "El Ventolero". ¿Habrán tenido que segregar esa parte de la finca para inscribir en el Registro de la Propiedad el derecho de superficie constituido
La pregunta se podría plantear por la posible aplicación del principio de especialidad que rige en nuestra legislación hipotecaria. Y ciertamente, no hay criterios explícitos al respecto (recordemos que no hay normativa clara: el art. 16.1 RH no es aplicable, parece que ni siquiera, en su versión de 1959). Sin embargo, según las reglas generales y dado que es un derecho temporal, no es necesario segregar la finca. Si, supongamos, la voluntad de D. Mariano es que los molinos sólo se instalen en una parte concreta de la finca, sí que habrá que hacer una delimitación muy clara, con identificación de los linderos, pero sin necesidad de previa segregación a nivel registral.
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GAMUSA es comprada por la multinacional Wind-World-Energy Co. quien lógicamente pone a su nombre y cuenta entre sus activos dichos molinos de viento. ¿Puede D. Mariano oponerse a ello ¿Tiene derecho a alguna compensación económica por el cambio de titularidad
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Suponemos que la venta de GAMUSA como empresa, incluye la de los derechos reales de que aquélla era titular en orden a la explotación de su objeto empresarial. La transmisión del derecho de superficie es, en principio, libre. El art. 41.1 TRLS dispone que "1. El derecho de superficie es susceptible de transmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al constituirlo". En los datos que se nos aportan no se hace referencia alguna a que existan limitaciones, por ello GAMUSA es libre para transmitir el derecho y en principio, y sólo por ese hecho, D. Mariano no podría oponerse a la transmisión ni pedir compensación económica alguna, si no se hubiere pactado en el contrato de constitución.
No podría alegarse la analogía con el art. 32.3 LAU que, refirién-dose a la cesión de contrato de arrendamiento del local de negocio, entiende que no se reputa cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta del 20 %. La configuración actual del derecho de superficie como derecho real lo aleja de la configuración personal del arrendamiento. Además, al menos según lo que se enuncia en el supuesto de hecho, no se trata de una fusión sino de una compra de una empresa por otra.
Lo adecuado es que D. Mariano hubiera previsto estos extremos en el contrato de constitución.
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Imagine ahora que, a consecuencia de la crisis económica, GAMUSA no hace frente a sus pagos y uno de los acreedores -Eolic Engineering S.A.- embarga el derecho de superficie sobre los molinos de viento. En el remate, adquiere el derecho I-ON, empresa competi-dora de GAMUSA. Dicha situación se produce cuando se llevan cinco años de contrato. A D. Mariano se le debían ya dos anualidades impagadas. ¿Asume I-ON el pago de dichas dos anualidades vencidas y no pagadas ¿Y las de los años siguientes
El problema que se plantea aquí es el del carácter ob rem o personal de la posible contraprestación (en este caso, un canon anual). Aquí la transmisión se ha producido a resultas de un embargo, pero el problema sería similar si la transmisión hubiera sido voluntaria.
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Si se considera que la contraprestación a cargo del superficiario y el derecho a percibirla por parte del propietario del suelo, es una suerte de titularidad ob rem, quien sea en cada momento superficiario debe asumir su pago. De hecho, el precepto habla de "contraprestación del superficiario ... a favor del propietario del suelo". Así, de las dos anualidades vencidas respondería GAMUSA, y de las que se devenguen a partir de la adquisición por I-ON, ésta última.
Si se concibe la contraprestación como un derecho personal a cargo y a favor respectivamente de quienes celebraron el contrato, la consecuencia debería ser que el superficiario que transmite su derecho no se libera de su obligación, salvo que lo haya pactado así previamente o lo consienta el propietario-acreedor en aplicación de la regla general del art. 1205 CC. El consentimiento, en...
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