Derecho Penal y Derecho Disciplinario de los funcionarios públicos. El principio non bis in idem y la extensión de las garantías sustantivas penales al ámbito disciplinario.

Autor:Fernando Vazquez-Portomene Seijas
Cargo del Autor:Instituto Nacional de Administracion Pública. Universidade de Santiago de Compostela
Páginas:159-266
RESUMEN

A. Introducción - B. Estudio del non bis in indem sustantivo - I. Concepto, fundamento y reconocimiento constitucional - 2. Presupuestos de operatividad. Referencia general - A. Los criterios de identidad subjetiva - B. Los criterios de identidad causal o de fundamento - c. Los criterios de identidad fáctica - 3. El sistema de excepciones a la vigencia del non bis in idem sustantivo en el ordenamiento ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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A Introducción

El principio comprendido bajo el aforismo latino non bis in idem guarda relación con un importante número de materias, entre ellas con la subsidiariedad del enjuiciamiento de las infracciones administrativas en España, y, por 10 tanto, con la propia potestad sancionadora de la Administración. En efecto, al proscribir que los órganos administrativos actúen sobre una determinada cuestión cuando está siendo o ha sido objeto de conocimiento por los órganos pertenecientes al orden jurisdiccional penal funciona indudablemente como un límite al ejercicio de la misma. Sin embargo, en este apartado nos interesa sólo una de sus manifestaciones: la relativa a la concurrencia entre las normas penales y las administrativas sancionadoras en el ámbito subjetivo de la función pública.

En el marco general de la potestad sancionadora de la Administración, la doctrina y la jurisprudencia españolas han subrayado tradicionalmente la singularidad de las sanciones disciplinarias, las cuales por su especial finalidad, naturaleza o significado se harían acreedoras de una aplicación menos rígida de los principios que presiden el Derecho sancionador general. En realidad, el Derecho disciplinario ha constituido siempre en todos los países de nuestro entorno jurídico una rama autónoma, con estructura y principios específicos, íntimamente ligados a las características especiales de la relación que vincula al funcionario al ente público, e históricamente remisa a todo proceso de codificación1. La

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mejor prueba de ello la aceptación por el propio TEDH de la no aplicación de las garantías procesales previstas en el artículo 6 de la Convención de Roma al castigo de las sanciones disciplinarias salvo que así lo requieran su naturaleza o gravedad2.

En este contexto teórico -y también, como veremos, político-legislativo- debe situarse e interpretarse el fenómeno jurídico de la compatibilidad entre las penas previstas para los delitos de los funcionarios públicos contra la Administración Pública y las sanciones correspondientes a las faltas disciplinarias. Una compatibilidad que se nutre de una importantísima elaboración dogmática en la tradición jurídico-penal y jurídico-administrativa española y que ha gozado del aval del propio Tribunal Constitucional, pero que la literatura más reciente sujeta a crecientes reservas por varios motivos.

El primero de ellos es el paulatino acercamiento del Derecho disciplinario al penal, verificable en la totalidad de los países pertenecientes a nuestra órbita jurídica3. En España ha supuesto un significativo paso adelante en este sentido el RDFCE, que da entrada en el ámbito disciplinario a instituciones propias del orden jurídico-penal, como por ejemplo la responsabilidad a título de inducción y de encubrimiento o la prescripción de las faltas y de las sanciones, y mejora sustancialmente las garantías del funcionario en el procedimiento sancionador, mediante la inclusión en el mismo del trámite de audiencia y vista del expediente (Capítulo IV del Título II). Ante esta nueva realidad normativa, la doctrina especializada ha venido proponiendo una revisión de los argumen-

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tos con que se han sostenido históricamente las tesis diferenciadoras de una y otra clase de poderes sancionadores, entre ellos los relacionados con la eficacia del bis in idem procesal o con la posibilidad de determinar la infracción disciplinaria en el momento mismo de la imposición de la sanción4.

La conveniencia de nuevas aportaciones teóricas sobre los límites y presupuestos del non bis in idem viene indicada en segundo lugar por la entrada en vigor del Título IX LRJPAC. Con ella se ha difuminado toda posible justificación de la autonomía dogmática de la sanción disciplinaria en la carencia de una regulación general de las sanciones administrativas que permitiese diferenciarla de otros medios de coacción puntualmente catalogadas también como sanciones. Por el contrario, con la mirada puesta en la extensión por aquél de los principios garantistas de rango constitucional a la prácticamente todas las figuras sancionatorioadministrativas, parece que la noción que revestirá mayor importancia con vistas a la identificación de la actividad sancionadora de la Administración será la de sanción administrativa5.

Pero es básicamente la línea general de juridificación del poder sancionatorio de la Administración iniciada con la Constitución de 1978 la que impone un replanteamiento tanto de la integración de la potestad disciplinaria en lo que Parada V ázquez den01ninaba "zona pacífica" del Derecho administrativo sancionador6, como de la utilización de la etiqueta conceptual "relación especial de sujeción" para desposeer de parte de su fundamentación material a las distintas expresiones del principio de legalidad penal en el terreno del Derecho disciplinario de los funcionarios públicos.

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El artículo 25. 1 del Texto Fundamental7, en efecto, al permitir la tipificación de injustos y sanciones administrativas, otorga carta de naturaleza a la potestad sancionadora de la Administración Pública, denotando, al propio tiempo, una concepción unitaria del ordenamiento punitivo que lleva aparejada la homogeneidad de principios y garantías materiales y procesales8. Situados en la perspectiva de esa refundación

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del Derecho administrativo sancionador directamente impulsada por la Constitución, la aceptación de una categoría de sanciones no sometida a las reglas y criterios que limitan el Ius puniendi estatal no puede dejar de plantear dificultades9.

Esas dificultades aparecen, en primer lugar, en el campo de los principios generales, y ya no sólo porque la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE) no puede cohonestarse, clara- mente, con una potestad disciplinaria omnímoda e irrespetuosa con el núcleo esencial de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, sino también porque el principio de legalidad y sus derivados -que deben regir el ejercicio de dicha potestad- devienen por sí mismos auténticos derechos «fundamentales», lo que significa que su menoscabo o desconocimiento por los poderes públicos puede activar una tutela judicial reforzada: la ordinaria establecida en la Ley 62/r978, de 26 de diciembre, como vía "sumaria" y"preferente", y la constitucional, concretada en el recurso de amparo, según las indicaciones del artículo 53. 2 CE. El debate sobre la aproximación y generalización de los regímenes de todas las sanciones impuestas en el ámbito de relaciones jurídicas de Derecho público adquiere en este planteamiento una dimensión cualitativamente distinta, implicándose con las restricciones de los derechos subjetivos integrados en lo que frecuentemente se denomina «núcleo duro» del garantismo constitucional, así como con los esfuerzos del Derecho penal moderno por hacer valer los principios de intervención mínima y de proporcionalidad entre el delito y la pena.

Las objeciones a una sanción no subordinada a las limitaciones del ius puniendi estatal surgen asimismo en el terreno puramente pragmático, toda vez que si en la conflictiva cuestión de la duplicidad de sanciones pudiera apelarse a un legítimo criterio de ese orden -el dato real de que para conseguir la eficacia deseada la Administración debe estar en condiciones de expulsar de su seno a quienes la ponen en peligro-, lo que cabe

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seguir cuestionando es el peso que debe otorgarse a la potestad disciplinaria cuando la propia Administración ha podido personarse en el proceso penal y poner de manifiesto el perjucio que el delito ha provocado a los intereses públicos que gestiona, pudiendo influir así en la graduación de la pena que finalmente se imponga. Y ello contando con que en nuestra realidad positiva la pena preestablecida por el CP para los funcionarios que perpetren delitos en el ejercicio de sus cargos toma en consideración ya las consecuencias...

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