Guilarte Zapatero, Vicente: La segunda hipoteca en el Derecho español
| Autor | Doctora Teresa Puente Muñoz |
| Páginas | 242-259 |
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En el trabajo del profesor Guilarte se lleva a cabo una sistematización del régimen de la segunda hipoteca, aislándola de la anterior, destacando la entidad independiente de la misma, determinada por su propia finalidad práctica.
De las tres partes en que la obra se divide, en la primera, el autor, analiza la posibilidad de hablar de la concurrencia de garantías reales sobre una misma cosa en el Derecho histórico, como antecedente de los modernos regímenes de la segunda hipoteca.
Partiendo del Derecho babilónico, destaca después las tres típicas formas de garantía real en el Derecho griego, de las cuales, la de más tardía aparición, se caracteriza, porque la cosa queda en propiedad y posesión del deudor hasta el vencimiento de la deuda, producido el cual, sin necesidad de autorización judicial, pasa a la propiedad del acreedor. Frente a la hipoteca romana, que es una garantía del crédito, la griega, supone un verdadero sustitutivo del mismo.
Sólo en este supuesto cabría hablar de posibilidades de concurrencia de garantías, aunque, como señala Gaba, esto vendría siempre limitado por esa especial naturaleza de la hipoteca griega, que entraña un poder de apropiación de la cosa, que excluiría, por incompatibilidad, otro poder de tal naturaleza sobre la misma cosa.
Es de notar que en la Ley de Efeso se contemplan disposicionesPage 243 específicamente relacionadas con la pluralidad de hipotecas sobre un mismo bien.
El Derecho romano tiene un sistema de garantías reales diferente, que el autor esquematiza para llegar a conclusiones que importan a la materia concreta de su estudio.
Dentro de las notas caracterizadoras de la hipoteca romana, señala ésta, precisamente, de la posibilidad de que una cosa soporte diversos gravámenes hipotecarios. Admitida la no transmisión de la posesión de la cosa y conseguido el sistema de realización de su valor, para con el importe hacerse el pago de la deuda, nada impide la existencia de los gravámenes posteriores. Pero la falta de un sistema de publicidad hace bien ecasa su utilidad, ya que se impide la certeza del rango y se desconoce el valor de los gravámenes anteriores. La existencia de hipotecas generales y privilegiadas, resta también garantía y eficacia a las hipotecas posteriores. Se hace eco del reciente trabajo del profesor Miquel sobre el tema, que preocupa a los romanistas a través de una bibliografía bastante numerosa, en la que discrepan en cuanto a su momento de aparición. Es sabido que Miquel pone el origen de la segunda hipoteca en el negocio jurídico romano.
Aceptada la existencia, dentro de estos límites, de la segunda hipoteca en el Derecho romano, el autor se detiene a analizar las notas esenciales de su contenido, así como el sistema de prioridad.
En cuanto al contenido, consumada la evolución de la hipoteca, da derecho al acreedor a la facultad de ejercitar el ius vendendi. Y como requisito preliminar al ejercicio de tal facultad, se le concede la «actio serviana» o «hypotecaria» para obtener la posesión de la cosa. En el momento en que tal acción es concedida al segundo acreedor hipotecario, se señala por Herzen, puede decirse aparecida la segunda hipoteca en el Derecho romano. Frente a esta posición, la del profesor Miquel, para quien en los textos pueden encontrarse supuestos de segundas hipotecas, a los qué no se les concede tal acción, a no ser que el acreedor primero no quiera aceptar el pago ofrecido por el acreedor segundo.
La acción serviana, como la hipotecaria, tienen carácter restitutorío, obteniéndose con ella la posesión de la cosa dada en garantía. Su ejercicio sólo es posible impagada la deuda. En un prin-Page 244cipio, el segundo acreedor hipotecario carece de tal acción y sólo puede ofrecer al acreedor primero el importe de su deuda. Aceptado por éste, y como consecuencia de la subrogación operada, el acreedor segundo ocupaba el primer rango, con la consiguiente facultad de ejercitar la acción hipotecaria. Parece ser que en el supuesto de que el primer acreedor hipotecario no aceptase, se concedía también al segundo la acción hipotecaria. Es decir, señala el autor, cabe señalar en este primer momento un condicionamiento absoluto de la.segunda hipoteca en los términos expuestos.
Posteriormente, es dotado ya el segundo acreedor de acción hipotecaria con independencia del primero. Puede esta acción ejercitarse contra cualquiera, excepto contra el primer acreedor hipotecario. Nota típica de la segunda hipoteca romana es la de no otorgar en ningún momento de su evolución la facultad de procecer a la venta de la cosa. Esta venta, llevada a cabo por el segundo acreedor, amparado en la clandestinidad, no tendría trascendencia real.
La solución, aunque parece justa, supone un condicionamiento del derecho del segundo acreedor al del primero y es extraña al Derecho moderno. El segundo acreedor no está facultado, sino a exigir, si existe, el sobrante del precio de la venta. Y tampoco puede oponerse a la venta que de la cosa haga el primero. Como facultad mitigadora de la condicionalidad del gravamen posterior, encontramos en el Derecho romano el ius offerendi; es decir, la facultad de ofrecer el importe de su hipoteca al acreedor preferente, como ya señalamos, subrogándose así en su lugar. Facultad de gran interés en el sistema romano, como se desprende de la construcción del mismo, asi como del contenido de la facultad.
Consumada la evolución de la hipoteca, el ius offerendi es un derecho de subrogación, al que Glück descriptivamente califica de derecho de satisfacer o comprar el crédito de otro acreedor hipotecario, concedido al acreedor de grado inferior. Destaca que este acreedor hipotecario a quien se le ofrece el pago de su crédito, viene obligado a aceptarlo y su negativa origina la correspondiente consignación judicial que tiene efectos de pago.
Sigue analizándose en el texto el régimen de la figura en todos sus pormenores. En especial su naturaleza jurídica, que difiere fun-Page 245damentalmente de la de las hipotecas posteriores en el Derecho moderno en algo tan importante, como la ausencia de la facultad de realizar el valor de la cosa gravada. Así como en el influjo en ella del tus offerendi.
Una vez consumada su evolución, dice el autor, puede considerarse a la segunda hipoteca romana como un verdadero derecho real de garantía. Condicionado en su efectividad a la existencia del primer gravamen. Así, Dernburg lo califica de negocio condicional. Acabando el análisis de esta segunda hipoteca romana, con el estudio de la fijación y cesión del rango hipotecario en Roma. Principio romano es el de potior in iure prior in tempore. Én las dificultades que ofrece la fijación del momento para aplicarlo. En las excepciones que lo complican etc. Finalmente, hace referencia a cómo la concurrencia de gravámenes hipotecarios da lugar a un sistema de elasticidad o avance de puestos, analizándolo detenidamente. Desaparecida la hipoteca precedente, siempre que no sea por venta, en cuyo supuesto se extinguen todas, la posterior ocupa el puesto de la primera. Excepciones, el iofferendi y la succesio in locum, deteniéndose en los distintos casos de esta última. Tanto en los casos del ius offerendi como en los del la succesio in locum, estima Morandi, más que una cesión del derecho de hipoteca, hay una cesión de rango. De otra manera no podría explicarse que el derecho de hipoteca sobreviviese a la extinción del crédito, que garantizaba, para unirse a otro nuevo. Señala Guilarte, cómo el sistema bastaba a cubrir las pocas necesidades del crédito real en Roma. Siendo el sistema de prioridad romano no sólo lógico, sino justo.
A continuación estudia el Derecho germano. Como consecuencia de la publicidad y de las solemnidades que informan a los derechos germanos, la hipoteca va encontrar un medio más capaz para su desarrollo. Frente a la carencia de formalidades en la constitución de la hipoteca romana, las garantías reales germanas nacen revestidas de cierta publicidad, que dará, finalmente, lugar a la inscripción necesaria cuando se trate de gravámenes sobre bienes inmuebles, del mismo modo que se exige para la transmisión de éstos. También es causa del buen desenvolvimiento de las hipotecas germanas posteriores, la ausencia de garantías reales, sobre todo el patrimonio.Page 246
La evolución es, por lo demás, similar a la del Derecho romano. Cabe, no obstante, destacar cómo en el Derecho germano se afirma pronto el distinto tratamiento que recibe el derecho de prenda, según recaiga sobre muebles o inmuebles. Se distingue en este derecho entre prenda de sustancia y de disfrute. Las analiza. Destaca cómo la primera realmente se confunde con un pacto de retro. La prenda de disfrute, satzung, como la prenda romana, pone al acreedor en posesión de la cosa gravada, pero se diferencia de ésta, en que otorga el disfrute de la cosa hasta la extinción de la deuda.
Se habla por los germanistas del origen de la hipoteca germana en la que se denomina nueva satzung. Frente a la antigua satzung, en la nueva, el desplazamiento de la posesión no se produce, sino en el caso en que el crédito esté vencido y no satisfecho. Y sólo a efectos de ejecución. La doctrina destaca el paralelismo de la nueva fórmula con la hipoteca romana, y Wolf la señala como raíz de la hipoteca moderna. Guilarte, a su vez...
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