Los delitos de violencia doméstica y en el ámbito familiar o asimiladoy los de trata de seres humanos

Autor:Miguel Ángel Cano Paños
Páginas:413-432
 
ÍNDICE
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I Los delitos de violencia doméstica y en el ámbito familiar o asimilado

1. Introducción1El texto del precepto que se aquí se analiza tiene su origen primigenio en la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad

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Ciudadana, Violencia Doméstica e Integración Social de los Extranjeros. Dicha ley modificó, una vez más y de forma relevante, la regulación penal de las violencias en el ámbito familiar, conyugal o tutelar. En lo que ahora interesa, las consecuencias de dicha reforma fueron, en primer lugar, la reubicación sistemática de lo que antes era el antiguo art. 153, que pasó entonces a constituir el contenido del art. 173.2 y 3; en segundo lugar, la ampliación del círculo de sujetos pasivos; y, en tercer lugar, la ampliación de la respuesta punitiva del propio art. 173.2, ya que, a partir de la reforma del año 2003, se asociaba a la comisión del delito una serie de penas privativas de derechos, cuales son la privación del derecho a la tenencia y porte de armas y, en su caso, cuando el Juez o Tribunal lo estimase «adecuado al interés del menor o incapaz», inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento.

Con la incriminación producida con la LO 11/2003 se pretendía fundamentalmente dar respuesta punitiva al fenómeno criminológico de los malos tratos en el ámbito familiar, también conocido como «violencia doméstica».

Básicamente, el art. 173.2 CP convirtió en su día en delito contra la integridad moral el ejercicio de violencia física o psíquica contra las personas que allí se

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mencionan, y ello cuando se haga «habitualmente». En este sentido, el apartado 3 del mismo art. 173 CP (el cual no ha sido objeto de modificación mediante la LO 1/2015), define qué debe entenderse por «habitualidad» en este ámbito.

En cuanto al bien jurídico protegido, y a pesar de la ubicación sistemática (Título VII: Delitos contra la integridad moral), el tipo contenido en el art. 173.2 no contiene ciertamente ningún elemento que permita deducir la necesidad de la presencia de un trato inhumano, degradante o vejatorio, en la conducta del sujeto activo, diferente al inherente en todo acto de maltrato físico o psíquico de otra persona. Más bien al contrario: el tipo lo único que exige es que se ejerza habitualmente la violencia física o psíquica sobre el sujeto pasivo, cosa que, en unos casos, puede ir acompañado o significar un trato inhumano o degradante, pero que, en otros, no tiene necesariamente que ser así, o al menos de forma distinguible a lo propio de un acto de violencia. De no aceptarse este razonamiento no habría más remedio que reconocer, entonces, que todo delito de lesiones implica, en sí mismo, un menoscabo de la dignidad personal o una frustración del derecho a no ser tratado de forma inhumana o degradante.

A partir de lo explicado, puede afirmarse que el fundamento del vigente art. 173.2 CP radica en el mayor desvalor que merece la realización de una lesión del bien jurídico «integridad moral», cuantitativa o cualitativamente superior a la representada por los tipos correspondientes de lesiones, malos tratos de obra, amenazas o coacciones, frente a los cuales el art. 173.2 CP aparece sin duda como una especie agravada. Por consiguiente, el bien jurídico protegido por el art. 173.2 trasciende de la mera defensa de la integridad física o psíquica, tutelando más bien de forma inmediata la dignidad de la persona, la cual se reconduce aquí a la integridad moral.2Lo realmente protegido por el art. 173.2 es la preservación del ámbito familiar como una comunidad o una especie de micro-cosmos regido por el amor, el respeto y la igualdad de sus miembros, sancionando aquellos comportamientos dirigidos en mayor o menor medida a convertir ese microcosmos en un insoportable escenario regido por el miedo y la dominación, llegándose a crear un clima de maltrato sistemático. Por consiguiente, la violencia física o psíquica a la que hace referencia el apartado 2 del art. 173 es algo distinto de los concretos actos de violencia, aisladamente considerados, siendo por tanto el bien jurídico protegido mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad física o psíquica objeto de protección en el art. 153.

A la hora de analizar las modificaciones operadas en el art. 173, conviene ante todo hacer mención al importante cambio producido en el contenido típico de dicha disposición si se compara el Anteproyecto de reforma del Código Penal, aprobado en julio del año 2012, con la redacción final otorgada al precepto mediante la LO 1/2015.

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Así, en primer lugar, la supresión de las agravaciones contenidas en la redacción primigenia del art. 173.2 párrafo 2, entre las que se encontraban la actuación del sujeto activo en presencia de menores, y que sorprendentemente no aparecían en el Anteproyecto del año 2012, suscitó serías -y más que comprensibles- críticas por parte de numerosos colectivos de defensa de los derechos de la mujer.3Finalmente, tanto el Proyecto de reforma del año 2013 como la LO 1/2015 han rescatado las agravaciones contenidas en el mencionado párrafo 2.

También fue objeto de una crítica severa el hecho de que el Anteproyecto del año 2012 despenalizase las vejaciones injustas leves -recogidas con anterioridad en el art. 620.2º- sin que las mismas fuesen trasladadas a los delitos leves correspondientes. Como a nadie escapa, la violencia doméstica, desde un punto de vista criminológico, suele iniciarse con ese tipo de conductas las cuales, en no pocos casos, suponen un factor determinante para detectar en un temprano estadio temporal la existencia de violencia (física o psíquica), bien en la pareja, bien en un ámbito paterno-filial. Como se verá a continuación, tanto el Proyecto del año 2013 como la propia LO 1/2015 han recogido dicha tipología en el apartado 4 del nuevo art. 173.

En definitiva, y pese a que el Anteproyecto de reforma del CP fue calificado en su momento como un mecanismo legislativo que suponía un retroceso en la lucha contra la violencia ejercida sobre la mujer, lo cierto es que la LO 1/2015 no ha creado finalmente un nuevo marco legal para la violencia doméstica o en el ámbito familiar, pudiendo considerarse las reformas como meramente puntuales. Como se verá a continuación, las modificaciones operadas en el art. 173 pueden reconducirse a dos ámbitos fundamentales: unas «de referencia» que suponen básicamente adaptar a esta concreta tipología delictiva una serie de conceptos novedosos que se encuentran definidos en otros lugares del Texto punitivo; y otras «de carácter técnico», las cuales, como se verá a continuación, resultan en algunos casos discutibles.

2. Reformas operadas en el apartado 2

La primera reforma digna de consideración es la modificación terminológica que se ha hecho con respecto a una de las tipologías referidas al sujeto pasivo y que se encuentran contempladas en el apartado 2 del art. 173. Efectivamente, con la nueva redacción otorgada al mencionado apartado por parte de la LO 1/2015, el elenco de sujetos pasivos del delito de violencia doméstica o familiar son los siguientes: (1) El cónyuge o persona que esté o haya estado ligada al agresor por

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una análoga relación de afectividad aun sin convivencia; (2) Los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente; (3) Los menores o -y aquí está la novedad- «personas con discapacidad necesitadas de especial protección» que convivan con el agresor o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente; (4) Las personas amparadas en cualquier otra relación por la que se encuentren integradas en el núcleo de convivencia familiar;

(5) Las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

En este caso se trata de una modificación de referencia ya que se suprime la expresión «incapaz», por la de «persona con discapacidad necesitada de especial protección», en consonancia así con la nueva terminología que establece el también reformado art. 25.4Así, este último precepto introduce una nueva definición a efectos penales de las personas con discapacidad; definición que se ajusta mejor a las denominaciones utilizadas en los instrumentos internacionales previstos en la materia.5El nuevo art. 25 define dos conceptos: el de «discapacidad» y el de «persona discapacitada necesitada de especial protección», siendo este último el que viene a sustituir al antiguo término «incapaz». Esto hace que se sustituya el concepto de «incapaz» por el de «discapacitado». A lo que aquí interesa, el art. 25 define como «persona con discapacidad necesitada de especial protección» a aquella persona con discapacidad que, «tenga o no judicialmente modificada su capacidad de obrar, requiera de asistencia o apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica y para la toma de decisiones respecto de su persona, de sus derechos o intereses a causa de sus deficiencias intelectuales o mentales de carácter permanente».6En este sentido, ya el Preámbulo de la LO 1/2015 alude expresamente a la necesidad de que las personas con discapacidad «deben ser objeto de una protección penal reforzada en atención a su especial vulnerabilidad». Por ello, el legislador del año 2015 considera preciso llevar a cabo una actualización de los términos empleados en el Texto Punitivo para referirse a las personas con discapacidad. De ahí la modificación del art. 25 a la que aquí se hace mención.

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