El defensor judicial
| Autor | Jerónimo González |
| Páginas | 253-270 |
El defensor judicial1
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A medida que por el choque de las corrientes germánicas con el derecho romano, dentro del ambiente cristiano de la Edad Media, va perdiendo el pater familias su carácter de jefe de un Estado independiente, la patria potestad aparece cada vez más limitada por los tribunales domésticos, las Juntas de parientes o los Consejos de familia y aun por la autoridad pública. «Otro punto común a los países de costumbres y a los países de Derecho-escrito, dicen los citados colaboradores de Bíiudry-Lacantinerie 2, era el poder concedido a los Tribunales para inspeccionar el ejercicio de la patria potestad. Esta intervención se ejercía de una manera bastante discreta durante el matrimonio : la influencia de la madre era entonces considerada como un contrapeso suficiente de la autoridad paterna. Pero la vigilancia del poder judicial se ejercía más activamente cuando se trataba de hijos naturales o de hijos legítimos, una vez disuelto el matrimonio.)»
Sin ánimo de perseguir la evolución de estas ideas en el siglo XIX, hemos de contentarnos con reproducir el artículo 365 del Código civil holandés 3, de donde trae su origen nuestro artículo 165 y con recordar los artículos 156 y 157 del mismo texto vigente sobre intervención de los Jueces para imponer hastaPage 524 un mes de detención a los hijos en el establecimiento correccional destinado al efecto; el artículo 163, relativo a la formación de inventario de los bienes y depósito de valores mobiliarios de los hijos en que los padres tengan sólo la administración ; el artículo 164, referente a la enajenación y gravamen de bienes inmuebles sujetos al usufructo o a la administración paterna ; el artículo 165 que examinamos, y el siguiente, que se refiere al usufructo y administración de los bienes de los hijos reconocidos o adoptivos ; los artículos 169, 170 y 171 sobre suspensión y privación total o parcial de la patria potestad por los Tribunales ; los artículos 178 y 179 sobre aprobación y forma de la adopción. .
Como se desprende de todos ellos, el sistema del Código civil es opuesto a la formación de una Junta de parientes o de un Consejo de familia, sea durante el matrimonio o sea en período de viudedad o segundas nupcias, y no ha recogido los precedentes que sobre estos particulares pudiera encontrar en la Novísima Recopilación, en el Proyecto de 1851 y en las leyes relativas al consejo paterno. Por eso encontramos ajustada a la realidad jurídica la declaración que hace la citada Resolución de la Dirección general de los Registros en el tercer considerando : «Cualesquiera que sean las orientaciones del repetido Código al ordenar el régimen tutelar con independencia casi absoluta de los Tribunales de justicia, bien claramente se descubre en su articulado la tendencia a corregir las anomalías que en el ejercicio de la patria potestad pueden presentarse, y a suplir, en ocasiones excepcionales, los deficientes poderes del padre, por medio de la autoridad judicial.» Y por eso creemos poco meditados los razonamientos del auto del Juzgado de San Vicente que aluden a un desacuerdo entre la Resolución de 27 de Junio de 1924 y las de 31 de Octubre de 1892 y 25 de Noviembre de 1893, y censuran a la primera por atribuir «a la intervención que al Juez concede siempre la Ley, en determinados casos, más trascendencia e importancia de la que en realidad le corresponde». La Resolución de 1892 4 declara abolido el discernimiento del cargo de tutor, «con el sentido y alcance que tenía en nuestra antigua legislaciónPage 255civil», pero no ha intentado reducir las funciones constitutivas del Consejo de familia a la mera formalidad de poner en posesión a los tutores, y con toda claridad se pone de relieve el importantísimo papel de este órgano de la tutela, en la otra Resolución de 25 de Noviembre de 1893 que le atribuye con frase exagerada «todas, absolutamente todas las facultades que nuestra antigua legislación civil atribuía al Poder judicial, en orden a la autorización de aquellos actos que traspasan los límites de una simple administración, y a la subordinación que en justicia hay que imponer al tutor con respecto a una autoridad superior que le vigile y censure». Para corroborarlo, cita una serie de artículos del Código civil, entre los que se encuentran los relativos a la capacidad del tutor, cuantía y calificación de la fianza, etcétera, que exceden de la simple puesta en -posesión. Y precisamente, en la última de las dos Resoluciones que parecen al Juzgado contradictorias con la de 1924, indica la Dirección que cuando los menores no emancipados están representados en una partición por el defensor, es requisito indispensable la aprobación judicial, «porque en ese caso le falta al incapacitado la intervención tuitiva del Consejo de familia, y se ve huérfano accidentalmente de la dirección paterna».
Son éstas, verdades que nadie pone en duda. Cierto es que algunos Tribunales franceses han sostenido que el nombramiento de administrador ad hoc debe ser hecho por el Consejo de familia, y no falta en nuestro Proyecto de Código civil de 1851 algún artículo que pueda ser invocado como precedente de tal solución ; pero, en la actualidad, la doctrina incontrovertible, en este particular, es la contenida en el penúltimo Considerando de la repetida Resolución de 27 de Junio de 1924 : «no obstante la denominación legal, el Consejo de familia, en el Código civil, es pura y simplemente un consejo de tutela, y desde el momento en que no procede establecer una situación de tal naturaleza en los casos examinados, tampoco cabe constituir aquel complicado mecanismo para el solo efecto de poner al defensor del menor no emancipado en posesión de sus funciones; razón por la cual, aunque no existiera el terminante párrafo segundo del citado artículo 165, habría de atribuirse al Juez la facultad de conferir el nombramiento al defensor».Page 256
La repugnancia con que fue aprobado el artículo 165 del Proyecto de Código civil de 1851, a cuyo tenor «el padre podía nombrar a la madre en su testamento uno o más consultores, cuyo dictamen haya de oír ésta para todos los actos que el padre determina» y el hecho de no haber pasado tal disposición al Código vigente, como tampoco han sido recogidas las alusiones que, en éste y otros supuestos, hacía al Consejo de familia, prueban con evidencia que en la actualidad la autoridad judicial es la llamada a intervenir y resolver en estas delicadas cuestiones familiares.
Admitida la independencia del cargo de defensor respecto del Consejo de familia y del mismo titular de la patria potestad, queda planteado un interesante problema de autonomía tutelar que abarca la existencia del supuesto legal, los límites de las funciones defensivas, la manera de desenvolverlas y el papel que a la autoridad judicial corresponda.
Poco antes de someter al tutor, cualquiera que sea su parentesco con el menor, a la vigilancia del protutor y a la superior intervención del Consejo de familia, y en el mismo capítulo que pone límites a la autoridad paterna con motivo de la administración y enajenación de los bienes peculiares, ¿podría el Código civil conceder a una persona colocada en segundo rango familiar, facultades omnímodas para actuar en nombre y representación del menor sin la garantía de un órgano de vigilancia?
Por de pronto, la apreciación de que se dan los supuestos legales del artículo 165, es del Juzgado de primera instancia, competente por razón del domicilio, si hemos de suplir con el artículo 164 las deficiencias del que comentamos.
Promoción del expendiente. - En atención al interés público que la defensa de los menores presenta, el Código permite que se confiera el nombramiento a petición del padre o de la madre, del mismo menor, o de cualquiera persona capaz para comparecer en juicio. Como la madre parece nombrada en la misma línea que el padre, acaso se refiera el Código al caso en que ella sea titular de la patria potestad, y no autorice a la mujer casada para pedir el nombramiento de un defensor al hijo común. De todos modos,Page 257 la posibilidad de que el Fiscal vio tu profirió o por denuncia de quien no tenga capacidad para comparecer en juicio, pida el nombramiento de un defensor, confiere al hijo de familia la garantía máxima.
Persona sometida a la patria potestad.-Aunque ei articulo 165 se refiera a esta especial situación jurídica, y en su virtud se halla circunscrito a los conflictos entre el titular de la patria potestad y los hijos legítimos, legitimados, naturales y adoptivos cuando las facultades representativas de aquél sean incompatibles con los intereses de éstos, la equiparación de instituciones, o mejor dicho, la absorción de la cúratela ad litem por el defensor judicial ha provocado la extensión de este cargo a supuestos de analogía más o menos discutible: a), representación del menor emancipado (discutida por la Resolución de la Dirección general de Registros de 4 de Noviembre de 1896, pero admitida por la de 19 de Noviembre de 1898) ; b), remoción de todo el organismo tutelar (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Diciembre de 1895) ; c), caso de existir malos tratos del tutor (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Enero de 1896, que no decidió sobre la procedencia del remedio) ; d), en los pleitos de divorcio para guardar a los hijos menores...
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