Las restricciones a la libre transmisibilidad de acciones en las adquisiciones indirectas

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Doctor en Derecho y Abogado
Páginas:2371-2397
RESUMEN

En la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2011, se niega la validez de un derecho de rescate configurado en los estatutos de una sociedad anónima por contradecir los principios configuradores del tipo de la sociedad anónima, desde una rigidez dogmática y una visión institucionalista de la sociedad anónima en clara contradicción con el principio de autonomía de la voluntad social.... (ver resumen completo)

 
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I La discusión en la propia sentencia. Su voto particular

En la sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2011 (JUR 2001/76357), de la que ha sido ponente el Excmo. Señor Francisco marín castán, se retoma el debate sobre la visión institucionalista o contractualista 1 del tipo social de la sociedad anónima.

Aunque mejor que retomarse dicha cuestión, consideramos que lo producido con dicho fallo judicial es la toma de postura por nuestro más Alto Tribunal a favor del carácter institucional y corporativo de la sociedad anónima, en detrimento de la mayor consideración que ha de merecer -en nuestra opinión-, el principio de la autonomía de la voluntad, también por qué no, en nuestro Derecho de Sociedades.

El caso resuelto por esta sentencia versa sobre una cláusula introducida en los estatutos sociales de una sociedad anónima, donde se preveía un derecho de rescate a favor de los accionistas en los supuestos en que varíe la composición accionarial de los mismos, es decir, cuando se produzca una adquisición indi-recta de las acciones de la sociedad que estatutariamente intentaba prever dicho derecho de rescate.

La cláusula en cuestión era del siguiente tenor literal:

«Artículo 8 bis. Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquellas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo del apartado b) previsto en el

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artículo 8, para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos inter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.

No se considerará, a los efectos contemplados en el párrafo anterior, que se modifica el censo de socios de la sociedad propietaria de las acciones de Canteras de Santander, S. A., cuando aquellos por cualquier título transmitan sus acciones o participaciones sociales a ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del socio transmitente o en el supuesto de transmisiones mortis causa.

Para el ejercicio de este derecho de rescate, se seguirá el proceso establecido en el artículo 8 anterior, incluso en lo que se refiere a la valoración de las acciones, correspondiendo su inicio al órgano de administración de la Sociedad, a partir del momento en que tenga conocimiento de que se ha producido una transmisión de capital social que ha tenido como efecto uno de los supuestos previstos en el párrafo primero de este artículo.

El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S. A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S. A. O que traigan causa de las mismas por derecho propio.

También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S. A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S. A. O traigan causa de quienes ostentaron tal condición.

En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial

o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S. A.

No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander, S. A. Que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades.

El órgano de administración de la Sociedad podrá, en cualquier momento, directamente o a instancias de cualquier accionista, exigir de las sociedades que adquieran la condición de socio la acreditación de estar cumpliendo el requisito previsto en el apartado b) del artículo anterior.

Asimismo las sociedades que adquieran la condición de socios en base a lo previsto en el supuesto del artículo anterior dentro de los tres (3) primeros meses de cada ejercicio acreditarán ante Canteras de Santander, S. A., que continúan cumpliendo el requisito de control de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto.

El incumplimiento de la citada obligación facultará al órgano de administración de la sociedad para suspender de los derechos políticos de socio a la sociedad que

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incurra en dicha falta, si después de requerida para su cumplimiento no procediera al mismo en el plazo máximo de quince (15) días».

Pese a las múltiples cuestiones que pueden analizarse del texto de la sentencia citada, lo que en este momento nos interesa es precisamente la que realmente conforma la auténtica problemática jurídica resuelta en la misma, es decir, la que como se establece en el propio Fundamento de Derecho cuarto, consiste en lo siguiente: «...la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta el punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista».

O, dicho de otro modo, si la elección de la cláusula estatutaria debatida supone una desnaturalización del carácter abierto de la sociedad anónima, ya que con ella se produce la atención a un componente subjetivo en el accionariado de una sociedad anónima, impropia -según se desprende de la sentencia- del tipo configurador de la sociedad anónima.

Ciertamente, a la luz de esta sentencia, cabe volver a plantearse los límites que existen a la autonomía de la voluntad (más allá del art. 1255 del CC) en nuestro Derecho de Sociedades, y más concretamente los que pudieran venir por lo que se conoce como «elementos configuradores del tipo».

De nuevo, el tan debatido tema no resuelto satisfactoriamente a nuestro juicio, sobre la distinción entre la sociedad anónima y la sociedad de responsabilidad limitada, parece presidir el debate que nos ofrece esta sentencia del Tribunal Supremo.

Ni siquiera el legislador, en el reciente Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, nos descubre con claridad cuáles han de ser tales diferencias, aunque con las palabras que al respecto dedica en la Exposición de Motivos (que a continuación reproducimos por su interés en este asunto) se nos pone de manifiesto lo que anteriormente podría vislumbrarse en la introducción de este trabajo, es decir, el debate no ha perdido un ápice de su vigencia por lo que hemos de permanecer atentos a las próximas manifestaciones del mismo, que a buen seguro, continuarán produciéndose.

Dice la Exposición de Motivos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, lo siguiente:

«IV. En el plano teórico la distinción entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada descansa en una doble característica: mientras que las primeras son sociedades naturalmente abiertas, las sociedades de responsabilidad limitada son sociedades esencialmente cerradas; mientras que las primeras son sociedades con un rígido sistema de defensa del capital social, cifra de retención y, por ende, de garantía para los acreedores sociales, las segundas, en ocasiones, sustituyen esos mecanismos de defensa -a veces más formales que efectivos- por regímenes de responsabilidad, con la consiguiente mayor flexibilidad de la normativa. No procede ahora hacer pronósticos sobre el futuro del capital como técnica de tutela de los terceros -tema que solo será posible afrontar adecuadamente en el marco supranacional de la Unión Europea-, pero sí interesa señalar que esa contraposición tipológica entre sociedades abiertas y sociedades cerradas no es absoluta, por cuanto que, como la realidad enseña, la gran mayoría de las sociedades anónimas españolas -salvo, obviamente, las cotizadas- son sociedades cuyos estatutos contienen cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones. El modelo legal subyacente no se corresponde con el modelo real, y esta circunstancia ha sido

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tenida en cuenta por el legislador español y ha debido ser tomada en consideración a la hora de elaborar el texto refundido. Se produce así, en ese plano de la realidad, una superposición de formas sociales, en el sentido de que para unas mismas necesidades -las que son específicas de las sociedades cerradas- se ofrece a la elección de los particulares dos formas sociales...

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