La Guarda y Custodia Compartida: ¿Una Medida Excepcional en Nuestro Derecho Positivo?
| Autor | Matilde de Páramo Argüelles |
| Cargo | Colegiada nº 80.706 del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Con anterioridad: abogada en ejercicio en Granada, nº de colegiada 2.208 y en Barcelona, nº de colegiada 18.092. |
Las necesidades concretas del matrimonio real de nuestro tiempo y sus crisis en un determinado momento, llevan consigo la legitimación de la regulación de la separación, la nulidad y el divorcio y de ello nace la necesidad de estudiar sus causas y sus efectos. Para prevenir las causas y curar los efectos de la crisis del matrimonio y de la familia, nos sirven de gran ayuda las aportaciones que la ciencia jurídica hace a la temática matrimonial, además, claro está, de la Jurisprudencia (en la que incluyo, y más en el caso que nos ocupa-por las razones que se expondrán en este artículo- la llamada Jurisprudencia Menor ) y de la Doctrina española1.
Ahora bien, concretando esto en el tema de esta publicación- la guarda y custodia compartida- dentro del vasto y variado campo del derecho matrimonial y de la familia exige, desde luego, centrarse en un tema lo mas concreto y real posible: A nadie se le oculta la frecuencia, el grado de intensidad humana de los conflictos y la increíble riqueza de supuestos e imprevistos en la atribución de la guarda y custodia compartida y en la determinación de las fórmulas de su ejercicio- supuesta la singularidad de los casos- y, sin embargo, actualmente se adolece de una bibliografía y jurisprudencia amplia sobre el tema. Además de esto, a poco que se profundiza en la cuestión se advierte que es un punto privilegiado para tomar el pulso al sentido, a la eficacia y a los límites del mismo derecho en relación a realidades tan vivas como el matrimonio y la familia: frontera donde confluye el principio de seguridad jurídica con la variabilidad de hechos y la modificabilidad de los pactos y las resoluciones judiciales; donde puede rozarse la discrecionalidad y la arbitrariedad…
Por ello, creo que es de notable interés favorecer un contacto mas habitual e íntimo entre el mundo de las ciencias y el del matrimonio; entre el temple, la actitud y el modo de ver propios del estudioso que, librado de cualquier otro interés que no sea el científico, tiene su lugar propio en la tarea de mejorar las crisis matrimoniales y sus efectos, convirtiendo los sucesos en ideas, las ideas en soluciones. En consecuencia, y desde este ángulo, más que agostarse en las crisis del matrimonio- y en la legitimidad de la regulación de la separación, la nulidad y el divorcio- y en concreto de la guarda y custodia compartida que ahora abordamos- interesaría el estudio de sus causas y sus efectos. Y por ello acaba siendo obligado reconsiderar la misma naturaleza de la patria potestad y la responsabilidad de la sociedad y del estado en relación a a protección de los menores. Es también una temática aptísima para el ingenio jurídico y la solución verdaderamente prudente. Donde la eficacia ordenadora y pacificadora del derecho, como medio civilizador, encuentra su prueba, su riesgo y su nobleza.
Por lo demás estamos ante una cuestión, cuya sabia y prudente resolución in casu requiere, con creciente frecuencia el concurso de datos interdisciplinares: médicos, pediatras, psicólogos, pedagogos, etc, como así señalan los textos jurídicos aplicables, la Jurisprudencia y la Doctrina, tal como señalaré sucintamente en el momento preciso.
Además creo que en toda resolución consensual o judicial sobre la guarda y custodia compartida, subyace una imprescindible concepción del matrimonio y la familia, lo cual no se presenta como un postulado teórico sino escondida y, en rigor, encarnada en el carácter prudente y en la virtualidad pacificadora de la resolución concreta. La reciente reforma del derecho de familia por la Ley 15/2005 de 8 de julio en esta problemática, ha incrementado la riqueza y el interés de la guarda y custodia compartida. Dado el cambio de criterio legal, la mayoría de la bibliografía utilizada, solo resulta parcialmente aplicable, con las debidas adaptaciones2.
Lo que antecede deja sugerido ya el tema de este trabajo y el objetivo de mi atención: ese derecho o facultad, o posibilidad, protegida por el derecho de atribuir la guarda y custodia de forma alterna o sucesiva, bien por crisis del matrimonio o por tensiones o mal entendimiento entre los miembros de aquella, cuando no pueden desarrollarse de forma normal tales relaciones por culpa de la crisis que impide la convivencia o ese mal entendimiento y tensiones aludidas. Los principales problemas de este derecho- sin ánimo ni posibilidad obviamente de labor exhaustiva- desde el punto de vista funcional- son: los titulares de este derecho en distintas situaciones (a quienes les es reconocido por nuestro Ordenamiento), tanto con referencia al que acabamos de superar que ha determinado la única Jurisprudencia con que por ahora podemos contar, como a la nueva normativa, apenas estrenada; contenido de este derecho: formas de disfrutarlo, límites y responsabilidades que asume el guardador y custodio , cumplimiento y régimen efectivo del mismo, lo que obliga a ocuparnos de los protagonistas de la guarda y custodia compartida (ya no solo el titular-titulares) y respectivos intereses o formas de coordinarlos, así como la determinación del ejercicio-con los importantes y nuevos problemas del convenio regulador tanto desde el punto de vista convencional como desde el punto de vista judicial, abordando esta institución desde un doble plano, jurisprudencial y doctrinal, con la pretensión de hallar algún criterio general que permita o pretenda dejar dibujada una sencilla (¿) construcción armónica y racional de aquella. Y todo ello, bajo el denominador común que une a estas cuestiones que es el modificado articulo 92 del Código Civil3 atendiendo principalmente a los apartados 2º, 4ª, 5º y 8º del mismo.
Entre los aspectos mas relevantes de la vida de los cónyuges una vez producida la ruptura matrimonial están, sin duda, aquellos que tienen que ver con las relaciones paterno filiales: Cuando hay hijos que conviven con el matrimonio, sean menores o no, la separación o el divorcio acarrean como primer problema la necesidad de elegir, de decidir con cual de ellos va a continuar la convivencia y todo lo que esta lleva consigo. Una vez producida la vida independiente y separada de los cónyuges, es preciso determinar si los hijos continuarán viviendo habitualmente con uno, con otro o de manera compartida -mas bien alternativa- (cuestión que creó y sigue creando interrogantes jurisprudenciales y doctrinales) con ambos4 y de la que daré seguidamente una opinión personal al respecto que comparto con algunos de los autores que han tratado esta temática5.
Una de las novedades legislativas mas significativas y abiertamente positiva de la Ley 15/2005 es la posibilidad de establecer la que se ha denominado custodia compartida o, como establece el nuevo artículo 92-4º del CºC el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos consistente en establecer un régimen alternativo de convivencia de los hijos con uno u otro progenitor, por semanas, meses o número de días alternos, en una u otra vivienda. Las resoluciones imaginativas a esta cuestión no pueden dejarse solo a la mera creatividad de los cónyuges sino que la ciencia jurídica, como antes apuntamos, ha de ofrecer posibilidades y alternativas, bajo las que se encuentra encerrada la pregunta de esta publicación.
Mas que rigor dogmático, la misma irá encaminada al interés práctico de la cuestión hasta llegar con ello a una posible conclusión, si no generalizada, lo cual es del todo imposible, si aclaradora, en la medida de lo posible, de aquella.
Para tratar de dar respuesta a la cuestión planteada, tratare e ir de lo más general a lo mas particular de la misma incidiendo es este camino, en las cuestiones que mas problemática pueden plantear no solo desde el punto de vista legislativo sino también – y mas preferentemente- desde la perspectiva práctica de esta temática, esto es, a la hora de poner en marcha el acuerdo de los ex cónyuges y/o la decisión judicial al respecto.
La legislación española no define ni delimita los vocablos de guarda y custodia compartida. Las modificaciones introducidas por la ley 15/2005 al artículo 92 del CºC se refieren al ejercicio compartido o conjunto de la guarda y custodia sin dar mas luces sobre su noción y alcance. La experiencia jurídica nos lleva a sostener que estas descripciones corresponden más bien a una definición de responsabilidad compartida y no a una especial modalidad de custodia. Dicha reforma lo que ha implantado realmente es el ejercicio efectivamente compartido del cuidado de los hijos, independientemente de si existe o no alternancia estricta de residencias. Por ello las denominaciones del CºC al respecto en el art 92 son mas bien una determinación terminológica aleatoria y que, junto con la Jurisprudencia y la doctrina, presuponen el principio general de correspondencia parental. Esto es, se está definiendo el sistema que regirá el cuidado personal del hijo, sin necesidad de habitar bajo el mismo techo con el. De esta forma entiendo que para que exista custodia compartida no es necesaria la alternancia rigurosa de convivencia. Además de este principio de correspondencia parental la base fundamental de esta Institución está constituida por la igualdad de los progenitores y el derecho del hijo a seguir manteniendo un contacto directo y regular con los padres tras la ruptura matrimonial, además, desde luego, del criterio del mejor interés del hijo, en el que posteriormente incidiremos.
En cuanto al primero de ellos, el legislador ha optado por introducir un sistema absoluto de consensualismo en la relación matrimonial no solo al contraer el vínculo sino también al extinguirse. Sin embargo, ha sometido la ordenación y la ampliación de la guarda y custodia compartida a un fuerte control judicial. Así, conforme al párrafo 5º del art 92 CºC, si bien son los padres quienes proponen en principio dicha modalidad de cuidado, es el Juez quien, en definitiva, pondera su procedencia adoptando las cautelas...
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