La coordinación comunitaria de las prestaciones especiales no contributivas

La coordinación comunitaria de las prestaciones especiales no contributivas: reflexiones en torno a la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial al marco español a partir de la STSJ de 8 de marzo de 2001, asunto Jauch

BORJA SUÁREZ CORUJO *

La complejidad, pero también probablemente la trascendencia, del Reglamento 1408/71 1 ha generado un sinfín de problemas y dudas en su aplicación que a lo largo del tiempo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha tratado de ir resolviendo a través de una doctrina jurisprudencial que en ocasiones ha inspirado actuaciones legislativas posteriores. Entre estas últimas interesa aquí destacar la reforma de la citada norma introducida por el Reglamento 1247/92 2: el entonces novedoso artículo 4.2 bis alude a unas, hasta ese momento inéditas, «prestaciones especiales no contributivas» con una escueta y a la par críptica descripción de sus rasgos característicos. El repaso de otros, también novedosos, preceptos (singularmente, el artículo 10 bis, relativo a la aplicación de una cláusula de residencia) pone de manifiesto la relevancia que tiene la calificación como tal prestación en un campo tan sensible como el de la protección social.

Uno de los más recientes pronunciamientos del TJCE sobre este asunto, la sentencia 8 de marzo de 2001, Jauch 3, aporta algunos elementos útiles para una mejor delimitación del ámbito de aplicación del mentado artículo 4.2 bis del Reglamento 1408/71, e inspira la recientísima Propuesta de Reglamento que pretende modificar, entre otros, dicho precepto 4. Ello ha de servir para reflexionar acerca del tratamiento que hasta la fecha han recibido las prestaciones no contributivas del Sistema español de Seguridad Social y también para plantearse numerosos interrogantes acerca de los condicionamientos que semejante regulación pueden tener en las prestaciones que las Comunidades Autónomas españolas conceden, de forma incipiente, a los beneficiarios de la Seguridad Social con el fin de complementar las que reciben de esta última, o en aquellas otras también autonómicas con un carácter tradicionalmente asistencial. Dos materias tan importantes, pero a la vez tan intrincadas, como la coordinación comunitaria de prestaciones de Seguridad Social y la distribución de competencias en el Estado de las Autonomías confluyen, así pues, en este punto.

1. EL ASUNTO JAUCH: PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

   La cuestión prejudicial planteada al TJCE por el órgano jurisdiccional austriaco remitente atañe a la consideración que merece una prestación, la denominada asignación de asistencia (Pflegegeld), prevista desde 1993 por una ley federal de ese país (la Bundespflegegeldgesetz ⁵), y cuyo objeto estriba en garantizar ayuda y asistencia a las personas que la necesitan a través de una contribución uniforme que cubre sus necesidades básicas, facilitando así la oportunidad de vivir de forma autónoma. La circunstancia de que sea condición imprescindible para el acceso a esta prestación residir habitualmente en Austria plan- tea la duda de si tal exigencia constituye una vulneración del Reglamento 1408/71 y, en última instancia, del artículo 42 (antiguo 51) TCE desarrollado por aquél 6. Para ello resulta imprescindible un breve repaso de las previsiones contenidas en dicha normativa sobre la exigibilidad de un requisito de residencia habitual en un Estado miembro para el disfrute de una prestación de Seguridad Social y su hipotética compatibilidad con el principio de libre circulación de los trabajadores.

   El encabezamiento del artículo 10 del Reglamento 1408/71 es muy expresivo: «Supresión de las cláusulas de residencia».

   Con carácter general se establece que las prestaciones en metálico de invalidez, vejez o supervivencia, las rentas de accidente de trabajo o enfermedad profesional y los subsidios de defunción adquiridos en virtud de la legislación de un Estado no podrán ser objeto de ninguna reducción, modificación, suspensión, supresión o confiscación por el hecho de que el beneficiario resida en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se encuentra la Institución deudora. En la misma línea, respecto del caso singular de enfermedad y maternidad se establece que el trabajador o asimilado que satisface las condiciones exigidas para acceder a las prestaciones del Estado competente, pero que reside en un Estado diferente, tendrá derecho al disfrute de aquellas prestaciones en metálico servidas por la Institución competente según las disposiciones de la legislación que aplique (artículo 19 del mismo Reglamento).

   Sin embargo, el artículo 10 bis contiene una importante excepción a este principio básico que suprime las cláusulas de residencia: aprovechando la salvedad prevista en el artículo 10 [«(a) menos que el presente Reglamento disponga de otra cosa...»], aquel precepto dispone que el disfrute de las prestaciones especiales no contributivas (en metálico, no aquellas en especie) exige, entre otros aspectos, que el beneficiario resida en el Estado que las concede, quebrando por tanto el principio de exportabilidad de las prestaciones, por mucho que ello no signifique su total desvirtuación.

   Sea como fuere, la gravedad de semejante excepción que, al margen de otras consideraciones, constituye una restricción de la libertad de circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad hace imprescindible un mejor conocimiento de las citadas prestaciones especiales no contributivas y, en general, del campo de aplicación del reiterado Reglamento 1408/71.

   La lectura detenida de los diversos apartados del artículo 4 permite realizar una doble distinción entre las prestaciones sociales allí mencionadas. En primer lugar, quedan incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento las prestaciones de Seguridad Social (apartados 1 y 2 del Reglamento 1408/71) y, en cambio, se excluyen las prestaciones asistenciales (apartado 4). De las características de éstas últimas nada se especifica 7; por el contrario, más expresiva es la norma respecto de aquéllas, señalando que la regulación comunitaria se aplica a las prestaciones generadas en regímenes de Seguridad Social generales y específicos, tanto contributivos como no contributivos (apartado 2), relacionadas con alguna de las ramas de Seguridad Social exhaustivamente enumeradas en el apartado 1 del mismo artículo 4, y con un rasgo adicional, reiterado por la jurisprudencia 8, cual es que, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, se concedan a sus beneficiarios en virtud de una situación legal- mente definida 9. En síntesis, esta primera distinción revela que, en principio, la norma- tiva comunitaria sobre coordinación sólo se aplica a las prestaciones derivadas de los Sistemas de Seguridad Social, dejando al margen las prestaciones correspondientes a la resbaladiza Asistencia Social.

   En segundo lugar, dentro de las prestaciones de Seguridad Social es preciso diferenciar las especiales no contributivas del resto. Las prestaciones («ordinarias» o «clásicas») contributivas y no contributivas fueron las original- mente previstas en el Reglamento 1408/71 como objeto de coordinación; pero posteriormente, y en buena medida como consecuencia de algún pronunciamiento judicial 1 0, el Reglamento 1247/92 vino a modificar el campo de aplicación de aquella norma al prever la inclusión de las así denominadas «prestaciones especiales de carácter no contributivo». Dichas prestaciones, cuyas características son analizadas enseguida, adolecen de una regulación muy singular en un punto concreto que aquí importa sobremanera: me refiero al ya citado requisito de residencia para su disfrute que impide su exportabilidad ex artículo 10 bis.

2. CARACTERIZACIÓN DE LAS PRESTACIONES ESPECIALES NO CONTRIBUTIVAS

   Conocidos los términos de la regulación vigente sobre coordinación en materia de Seguridad Social que aquí interesan, es fácil deducir que, en última instancia, la cuestión prejudicial planteada en Jauch consiste en dilucidar si la asignación de asistencia controvertida es o no una prestación especial no contributiva, bien entendido que la aplicación de lo previsto en el artículo 10 bis del Reglamento 1408/71, la excepción al principio de exportabilidad, dependerá de cuál sea la respuesta.

   En virtud del artículo 4.2 bis, tales prestaciones especiales no contributivas son definidas como aquellas que, o bien están sujetas a una legislación o un régimen distinto de los mencionados en el apartado 1 del mismo precepto, o bien se encuentran excluidos en virtud del apartado 4, siempre y cuando dichas prestaciones se destinen «... a cubrir, con carácter supletorio, complementario o accesorio, las contingencias correspondientes a las ramas contempladas en las letras a) a h) del apartado 1» [letra a)] o, alternativamente, «... a asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos» [letra b)]. El cabal entendimiento del contenido de este precepto exige un análisis pausado.

   A nadie se oculta que lo previsto en el artículo 4.2 bis supone una ampliación del ámbito material de aplicación del Reglamento 1408/71 11. En este sentido, resulta ilustrativo cotejar los Considerandos del Reglamento 1247/92, donde se justificaba la introducción de un nuevo apartado en el artículo 4 (el alu- dido 2 bis) por la existencia de prestaciones nacionales que podían pertenecer simultáneamente a la Seguridad Social y a la asistencia social 12 («... debido a su ámbito de aplicación fijado en el Convenio de la OIT nº 102, sobre norma mínima, respecto de los Sistemas de Seguridad Social (GONZALO GONZÁLEZ, B. Introducción al Derecho Internacional Español de Seguridad Social, CES, Madrid, 1995, p. 54). personal, sus objetivos y sus normas de desarrollo...» ?Considerando tercero?) 13, siendo así que tal calificación resultaba decisiva a la hora de aplicar o no esta normativa de coordinación 14.

   Lo cierto es que la lectura del precepto da una impresión significativamente distinta a lo perseguido por el legislador; tal es la opinión de la Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, órgano previsto en el artículo 80 del Reglamento 1408/71 15. Dejando a un lado por el momento la Resolución de este órgano que pretende esclarecer la cuestión, podemos distinguir en el precepto dos partes, con tendencias encontradas, ya que mientras la primera extiende el campo de aplicación del Reglamento, la segunda lo restringe siquiera tibiamente. En cuanto a aquélla, el primer inciso alude a prestaciones sujetas a una legislación o a un régimen distintos de la Seguridad Social («... los mencionados en el apartado 1...» del artículo 4), referencia que englobaría cualquier manifestación de protección social ajena a ese campo concreto, incluida la asistencia social (en cuanto protección social conceptual- mente diferente a la Seguridad Social), de ahí que resulte superflua la alusión del artículo 4.2 bis a esas prestaciones excluidas por mor del apartado 4, precisamente las de asistencia social. En todo caso, lo más relevante es que con esta interpretación, la más ajustada al tenor del precepto, se estaría abriendo la puerta a la aplicación de esta normativa de coordinación a prestaciones que hasta ese momento se encontraban excluidas.

   La segunda parte del artículo 4.2 bis, en una nueva demostración de sistemática deficiente, «condiciona» la consideración de prestaciones especiales no contributivas y, por tanto, la aplicación de la normativa a dos casos concretos, si bien la laxitud del primero es tal que difícilmente puede entenderse la mención singular de las prestaciones destinadas a «... asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos» [letra b)]. En efecto, la letra a) de ese artículo 4.2 bis acoge todas las prestaciones concedidas por los poderes públicos que protejan frente a las contingencias propias de la Seguridad Social (las enumeradas en el apartado 1 de dicho precepto, entre las que se incluye la invalidez), sin importar cuál sea la relación con dicho sistema: de supletoriedad, de complementariedad o de accesoriedad.

   En suma, el examen del artículo 4.2 bis no permite esclarecer cuáles son los rasgos que caracterizan las prestaciones especiales no contributivas. En otras palabras, resulta necesario dotar de significado a estas dos notas de especialidad y no contributividad, contenidas en la expresión, para lo cual nos ha de resultar muy útil la Resolución de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes de 29 de junio de 2000, relativa a los criterios de inclusión de determinadas prestaciones como ?prestaciones especiales de carácter no contributivo? en la sección III del Anexo II o en el anexo II bis del Reglamento (CEE) nº 1408/71 16. Ello nos permitirá juzgar el acierto o desacierto del TJCE en la resolución de la cuestión planteada en el asunto Jauch, para a continuación aplicar el análisis realizado con carácter más general y, en fin, sopesar su traslación a determinadas prestaciones propias del sistema de protección social español.

   Con todo, antes de proceder al análisis de dichas características, resulta obligado aludir a un tercer elemento configurador de carácter formal que condiciona singularmente la posible aplicación del artículo 10 bis. En efecto, el apartado 1 de dicho precepto deter- mina que la sujeción de las prestaciones especiales no contributivas a la cláusula de residencia exige, no sólo la identificación de las prestaciones como tales conforme a lo previsto en el artículo 4.2 bis, sino su inserción en el Anexo II bis, donde se enumeran las prestaciones nacionales que reciben tal calificación merced a la declaración que cada uno de los Estados miembros debe realizar en torno al campo de aplicación del Reglamento 1408/71 de conformidad con su artículo 5. Del tenor de aquel precepto se deduce sin esfuerzo que la no inclusión en esa lista supone la imposibilidad de aplicar el artículo 10 bis y, con ello, la sujeción al artículo 10 que, se insiste, prohíbe las cláusulas de residencia. La redacción del artículo 4.2 bis, apartado c), incluida en la Propuesta de Reglamento que modifica el Reglamento 1408/71, de 31 de julio de 2003, confirmaría tal apreciación, pues consagra como rasgo de las prestaciones especiales no contributivas el hecho de ser mencionadas en el Anexo II bis.

   Pues bien, volviendo a la normativa vigente, el citado Anexo incluye en el apartado correspondiente a Austria las prestaciones aquí controvertidas: las asignaciones de asistencia (Pflegegeld) previstas por la Bundespflegegeldgesetz [apartado K, b) de dicho Anexo II bis] 1 7. Inmediatamente surge, sin embargo, un dilema: ¿basta la declaración del Estado concernido para poder, y deber, considerar que una prestación es especial no contributiva, aplicando en consecuencia el correspondiente régimen jurídico y, en concreto, la cláusula de residencia? o ¿se precisa además la concurrencia de los rasgos distintivos de tal tipo de prestaciones conforme a lo establecido por el artículo 4.2 bis del Reglamento 1408/71?

   Qué duda cabe que la opción más razonable es la segunda, precisamente la seguida por el TJCE en el asunto Leclere [STJCE 31 de mayo de 2001] 18: el Tribunal aprecia que, a pesar de su inclusión en el Anexo II bis, un subsidio de maternidad luxemburgués no reúne las características propias de las prestaciones especiales de carácter no contributivo, de manera que la circunscripción de su abono al territorio de dicho Estado supone una vulneración de los artículos 39 y 42 (antiguos 48 y 51) TCE. Así pues, la declaración por parte de un Estado del carácter especial no contributivo de una prestación no es más que uno de los requisitos de necesario cumplimiento para el disfrute de su régimen jurídico, que no impide por tanto al TJCE determinar su invalidez si se constata la ausencia del resto de exigencias 19; y ello por mucho que sea el legislador comunitario el que en última instancia resulta responsable de la inclusión de un tipo determinado de prestaciones 20. Nótese que, como más adelante se verá, la posibilidad de que resulte inválida la declaración del carácter especial no contributivo de las prestaciones de un Estado podría afectar perfectamente a las prestaciones españolas no contributivas, incluidas en el Anexo II bis D), c).

   2.1. El carácter no contributivo

   De los dos rasgos configuradores de las prestaciones especiales no contributivas el primero que nos ha de ocupar, por meras razones expositivas es la no contributividad.

   La determinación de los caracteres que permitieran la identificación de las prestaciones no contributivas ocupó al profesor Gonzalo González hace ya más de una década. La clarividencia del autor y el continuismo que caracteriza la evolución normativa de la materia llevan consigo que las conclusiones de dicho estudio sigan siendo hoy plenamente válidas. Así, el repaso de posibles rasgos distintivos de tales prestaciones fundamenta su juicio final de que resulta «? imposible una definición europea realista ?y no meramente teórica? de lo que deba entenderse con la denominación de regímenes no contributivos de protección social» 21. Tal estado de cosas le hace recurrir al criterio seguido por los «instrumentos multilaterales de coordinación legislativa?» 22.

   En este sentido, resulta de interés la definición que de las prestaciones no contributivas se recoge en el artículo 1, n) del Convenio OIT nº 157, entendiendo por tales aquellas «... cuya concesión no depende ni de una participación financiera directa de las personas protegidas o de su empleador, ni del cumplimiento de un periodo de actividad profesional...». Hay, sin embargo, quien ha creído conveniente añadir un aspecto adicional, cual es que estas prestaciones no cumplen una función de sustitución de rentas anterior- mente percibidas, sino que más bien tiene como finalidad suplir la carencia objetiva de recursos suficientes para la subsistencia 23. Tal opinión no es compartible en la medida en que de este modo quedarían excluidas prestaciones que cumplen aquella definición, pero que no responden a la carencia de rentas. En última instancia, parece razonable entender que el factor decisivo es el tipo de financiación de la prestación.

   La Resolución de la Comisión Administrativa, de 29 de junio de 2000 (op. cit.) sobre las prestaciones especiales no contributivas acepta tal criterio, al señalar que el carácter no contributivo implica «... estar financiado únicamente mediante impuestos destinados a sufragar gastos públicos generales o impuestos que tengan por objeto financiar la Seguridad Social» [apartado 4, a)] 24. Aunque dicha resolución carece de fuerza vinculante, resulta relevante en tanto indicativa de la previsible evolución futura, como indicaría el hecho de que la redacción del artículo 4.2 bis en la Propuesta de Reglamento de modificación del Reglamento 1408/71, de 31 de julio de 2003, establezca que la financiación de las prestaciones especiales no contributivas «... proviene exclusivamente de impuestos obligatorios destinados a cubrir el gasto público general, y las condiciones para la concesión y el cálculo de las mismas son independientes de cualquier cotización del beneficiario».

   Centrándonos en el juicio acerca de la contributividad o no de la asignación de asistencia en Jauch, sorprende la postura del TJCE. Entendido el carácter no contributivo como el rasgo consistente en que las prestaciones se financian con fondos públicos a través de impuestos independientemente de cualquier cotización o participación previa, hubiera sido lógico que el Tribunal reconociera dicho rasgo a partir de la previsión normativa de que el Estado austriaco ha de rembolsar el gasto al que hacen frente los sujetos encargados del abono de las prestaciones, las instituciones del seguro legal de pensiones, y, por tanto, asume su coste en última instancia 25. Tal calificación no debería verse afectada por el hecho de que el Gobierno austriaco liberara los recursos necesarios para sufragar este gasto a través de la reducción de la contribución federal al seguro de pensiones, compensada esta disminución con un incremento de las cotizaciones al seguro de enfermedad. Pues bien, inesperadamente esta circunstancia va a conducir al TJCE a determinar el carácter contributivo de estas prestaciones con el muy poco convincente, por forzado, argumento de que cabe apreciar una relación indirecta entre la asignación de asistencia y las cotizaciones al seguro de enfermedad, relación que, además, se ve reforzada «... si se tiene en cuenta que la presión ejercida sobre los recursos de [dicho] seguro (...) incide en la parte contributiva de los ingresos» 26.

   En verdad resulta difícil compartir este razonamiento. Da la sensación de que, en un arrebato en favor de la normativa de coordinación, el Tribunal trata de evitar a toda costa una calificación de no contributividad que podría traer como consecuencia la aplicación de una cláusula de residencia que restringiera, conforme a lo previsto en el mismo Reglamento 1408/71, la libertad de circulación de, en este caso, un pensionista 27. Y ello parece injustificado a tenor de la interpretación antes sugerida, e incluso innecesario dado que la apreciación del carácter no contributivo de la prestación controvertida no significaría sin más la sujeción a la singular regulación de las prestaciones especiales; de hecho, tal rasgo no es exclusivamente característico de estas prestaciones especiales, sino que también lo es (dejando a un lado la asistencia social) de las no contributivas «ordinarias» que sí se encuentran sujetas a la normativa de coordinación sin restricciones.

   En otro orden de cosas, conviene reparar en que la naturaleza no contributiva de estas prestaciones especiales lleva consigo que una parte importante de los beneficiarios pueden no estar ni haber estado en activo como trabajadores, a pesar de lo cual quedan incluidos entre las personas sujetas al Reglamento 1408/71. Es decir, que la aplicación de dicha norma depende de la sujeción a la legislación nacional sobre Seguridad Social de un Estado miembro, prescindiendo de la posible exigencia del desarrollo de una actividad profesional; de hecho, incluso el derecho a una prestación no tiene por qué estar supeditado al requisito de que el solicitante haya estado sometido con anterioridad a la legislación de Seguridad Social del Estado en el que se solicita la misma 28. La autonomía de los ámbitos laboral y de Seguridad Social se hace una vez más evidente 29.

   2.2. El carácter especial de las prestaciones del artículo 4.2 bis

   La otra cuestión a la que se enfrenta el Tribunal es si la controvertida asignación de asistencia merece el calificativo de «especial». Visto lo poco que resuelve la interpretación y apreciación del rasgo de no contributividad, el examen de esta especialidad nos habría de permitir una más fácil identificación de las controvertidas prestaciones especiales no contributivas. Debe, por tanto, ser considerado un elemento «clave» en la delimitación del ámbito de aplicación material del artículo 4.2 bis del Reglamento 1408/71 30.

   Ante todo, cabe señalar que la expresión es poco frecuente pero no desconocida en el ámbito normativo de la Seguridad Social; en efecto, el artículo 9.4, a) del Convenio de la OIT nº 157, sobre la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social, de 21 de junio de 1986, alude a «prestaciones especiales de carácter no contributivo», con la única especificación de que son «? concedidas a título de socorro o para auxiliar a personas en situación de necesidad». Tan escueta referencia no facilita mucho la tarea interpretativa que ahora nos ocupa, singularmente cuando se repara en las siguientes observaciones. Por una parte, se marca de forma clara la diferencia respecto de la Asistencia Social, sujeta a una regulación propia conforme al artículo 4.4 que directamente las excluye del ámbito de aplicación del Reglamento 1408/71; pero se hace sin trazar la frontera entre ambos conceptos, dada la ausencia de definiciones, y sin que se contenga ningún anexo que identifique qué prestaciones nacionales concretas merecen tal calificación asistencial. Y, por otra, la inclusión de las prestaciones no contributivas «ordinarias» en los Sistemas de Seguridad Social exige una aclaración de la trascendencia del carácter especial de esas otras no contributivas que parecen quedar en tierra de nadie.

   Ciertamente, la sentencia objeto del presente comentario arroja muy poca luz acerca del rasgo de especialidad. De un modo a mi juicio excesivamente simplificador, el Tribunal prescinde de cuál fuera el concreto régimen jurídico de la asignación de asistencia en el ordenamiento austriaco, y se abraza a la opinión ya vertida en el asunto Molenaar 31, respecto de una prestación similar reconocida por el sistema alemán. El, en ese caso, controvertido seguro de asistencia se considera una prestación («ordinaria») de Seguridad Social por satisfacer sus dos rasgos básicos: primero, confiere a los beneficiarios un derecho legal- mente definido y, segundo, son prestaciones de enfermedad ex artículo 4.1, a) del Reglamento 1408/71, en la medida en que complementan éstas con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales. La apreciación de ambos rasgos en el caso Jauch permite al Tribunal negar el carácter especial a las controvertidas asignaciones de asistencia austriacas, pero sin definir propiamente cuáles son los rasgos de la especialidad.

   Con todo, cabría sostener que la sentencia sí aporta algo de forma implícita. Así, el esfuerzo del TJCE por determinar si las prestaciones discutidas son o no reconducibles al apartado 1 del artículo 4 reflejaría que la especialidad de las prestaciones del apartado 2 bis consiste justamente en su desvinculación de las ramas o contingencias características de los regímenes de Seguridad Social. Ciertamente, esta afirmación encajaría bien con el primer inciso del artículo 4.2 bis, donde se exige que las prestaciones especiales no contributivas estén sujetas, o bien a una legislación o a un régimen de asistencia social, el cual queda, en principio, excluido ex artículo 4.4, o bien a una u otro ajenos a los Sistemas de Seguridad Social 32. Tal sería el significado en este último caso de la imprecisa alusión a «... los mencionados en el apartado 1...» 33 (es, en realidad, el apartado 2 el que puntualiza que la enumeración de ramas contenida en el primer apartado afecta, básicamente, a regímenes de Seguridad Social, ya sean generales o especiales, contributivos o no)³⁴.

   Ahora bien, la anterior interpretación resultaría poco respetuosa con la letra a) del artículo 4.2 bis, en virtud de la cual, se consagra una estrecha relación con las ramas de Seguridad Social del apartado 1 al exigir que las prestaciones vayan destinadas a «... cubrir con carácter supletorio, complementario o accesorio...» alguna de las contingencias enumeradas en aquél [pudiendo incluirse también la referencia a la protección específica de los minusválidos ?letra b)?]. Más bien cabe concluir que es justamente éste uno de sus rasgos característicos: ir ligadas a alguna de las ramas mencionadas por el artículo 4.1 p. I-843).

   Pero la sentencia Jauch también permitiría sostener que otro rasgo configurador de la especialidad consistiría en que las prestaciones no pertenezcan a un régimen de Seguridad Social. Se ha visto que, en opinión del TJCE, la identificación de lo que constituyen prestaciones de Seguridad Social en el ámbito comunitario viene dada por dos elementos: uno coincidiría con la anterior característica de las prestaciones especiales no contributivas que, como se acaba de decir, no sirve para diferenciar una y otra modalidad: el que la prestación ataña a los riesgos expresamente enumerados en el artículo 4.1. Así, el otro se convertiría en el elemento decisivo: la prestación «ordinaria» de Seguridad Social se concede a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida. Por tanto, las especiales no contributivas deberían caracterizarse por no ser derechos subjetivos plenos o, lo que es lo mismo, por su discrecionalidad, algo característico de la Asistencia Social 35.

   En definitiva, a partir de la sentencia Jauch podría concluirse que las previsiones en torno a las prestaciones especiales no contributivas ponen de manifiesto que su especialidad residiría fundamentalmente en la ausencia de una posición jurídica legalmente definida, esto es, en su carácter asistencial. Así, la inclusión de las prestaciones especiales no contributivas en el ámbito de aplicación de la normativa comunitaria sobre coordinación en materia de Seguridad Social supondría que determinadas prestaciones de Asistencia Social (las ligadas a los riesgos protegidos por el artículo 4.1), antes excluidas, quedarían sujetas ahora a las previsiones del Reglamento 1408/71 36.

   Del anterior análisis de la sentencia se infieren dos cosas evidentes. Primero, que la calificación de prestación especial no contributiva despierta al TJCE enorme recelo, dado que ello implica un serio obstáculo a la libertad de circulación de los trabajadores. Parece que, al no poder apreciar la vulneración de este principio, trata «desesperadamente» de negar esa naturaleza especial, lo que explica el empleo de una débil argumentación que no convence y, sobre todo, que no resuelve nada para el futuro. Y, segundo, que la inevitable extrañeza que semejantes conclusiones pueden despertar en el lector se vincula al convencimiento de que otro fuera el efecto buscado por el legislador. La aprobación de la Resolución de la Comisión Administrativa, de 29 de junio de 2000 (op. cit.) y de la propuesta de Reglamento que modifica el Reglamento 1408/71, de 31 de julio de 2003 son la mejor prueba de ello. Procede, así pues, el análisis de su contenido que nos arroja un resultado, un criterio de identificación, más razonable, si bien no exento de crítica.

   Habiéndose aclarado el significado del carácter no contributivo, mi atención se ha de dirigir hacia las implicaciones del rasgo de especialidad, así como a la acotación de las relaciones de supletoriedad, complementariedad y accesoriedad.

   El carácter especial de las controvertidas prestaciones implica, según la citada Resolución, que se trata de prestaciones de Seguridad Social de tipo mixto [apartado 5, a)]. Por un lado, ello significa, y así se explicita, que son prestaciones de Seguridad Social, para lo cual se satisfacen sus dos rasgos característicos: la íntima conexión con las contingencias de Seguridad Social enumeradas en el artículo 4.1 del Reglamento 1408/71 (aspecto al que me volveré a referirme) y, sobre todo, la concesión de una prestación jurídicamente definida, un verdadero derecho. Y, por otro, se aprecian igualmente rasgos asistenciales, «... en el sentido de que se tienen en cuenta las necesidades económicas concretas o de otro tipo de la persona» [misma letra a) de idéntico apartado], lo que se traduce en la ausencia de «... medios económicos suficientes...».

   De este modo, se aclara notablemente el panorama, pudiendo afirmarse que las prestaciones especiales no contributivas no son prestaciones de Asistencia Social, sino que quedan integradas en el Sistema de Seguridad Social. El alivio que, en principio, produce esta dosis de coherencia no oculta el surgimiento de una importante duda: ¿cuál es entonces el elemento diferencial?, ¿qué es lo que caracteriza las prestaciones «ordinarias» de Seguridad Social no contributivas? Siendo pacífico que éstas son prestaciones que se conceden a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida y que su concesión no depende de contribuciones previas (se financian a través de impuestos), la única diferencia existente con las especiales es que en aquel caso son otorgadas sin exigir una carencia de rentas. Así lo confirma la Propuesta de Reglamento de modificación del Reglamento 1408/71 (op. cit.) que atribuye a las prestaciones especiales no contributivas la finalidad de garantizar «... a las personas de que se trate un ingreso mínimo social según la situación económica y social del Estado miembro de que se trate» [artículo 4.2 bis, a), i)].

   En definitiva, el análisis de esta cuestión arroja un resultado claro pero poco convincente, en la medida en que prestaciones de la misma naturaleza no contributiva no son exportables si su disfrute está condicionado a la carencia de recursos del beneficiario, mien- tras que, en cambio, sí lo son cuando no existe tal condicionamiento. A mi juicio, la diferencia de trato no está justificada: es cierto que las prestaciones especiales no contributivas tienen un rasgo en común con las asistenciales, cual es la carencia de rentas; sin embargo, no creo que ello sirva para fundamentar un tratamiento más cercano al que reciben las prestaciones de Asistencia Social en este punto (no hay exportabilidad porque no es aplicable el Reglamento 1408/71) que el que merecen las prestaciones de Seguridad Social, contributivas y no contributivas (plena exportabilidad). Elemento decisivo debería ser su naturaleza y, se insiste, resulta indiscutible su configuración como prestaciones de seguridad social. En el fondo parece subyacer la idea de que el legislador comunitario ha querido «nacionalizar» las situaciones de necesidad ligadas a la pobreza, algo que supone otorgar un status secundario a los ciudadanos que sufren la insuficiencia de rentas: por la desfavorable situación que sufren reciben un tratamiento menos benevolente que aquellos que sí disponen de rentas suficientes; dicho de otra forma, precisamente por su condición de pobres no son dignos del disfrute del derecho a la libre circulación que el resto de ciudadanos. El modesto papel de lo social en el proceso de construcción europea queda una vez más en evidencia.

   En otro orden de cosas, es preciso aclarar que la especialidad de estas prestaciones no contributivas viene dada también por un rasgo adicional: el que las prestaciones vayan destinadas a cubrir determinadas contingencias explicitadas en el artículo 4.2 bis, sin que lógicamente ello permita cuestionar su naturaleza de Seguridad Social con su consiguiente vinculación a las ramas de la misma aludidas en el apartado 1 de idéntico precepto.

   Invirtiendo el orden enumerativo, cabe referirse, en primer lugar, a la letra b) que contempla aquellas prestaciones dirigidas a «... asegurar únicamente la protección específica de los minusválidos». Si atendemos a las especificaciones realizadas por la reiteradamente aludida Resolución de la Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, de 29 de junio de 2000 (op. cit.), se revela una concepción amplia de tal situación, donde caben las prestaciones de incapacidad más convencionales (que ayudan «... a afrontar los gastos relacionados con su discapacidad...» o que garantizan «... un nivel mínimo de ingresos» ?apartado 8?), otras ligadas a la integración laboral de estas personas con discapacidad (que les ayudan a «... incorporarse a un empleo, [les permiten] seguir ejerciendo un empleo o [sirven para] afrontar las necesidades suplementarias vinculadas al mismo ?apartado 9?) e incluso un tercer tipo de prestaciones que no son percibidas por los discapaces sino por «... una persona en razón de los cuidados que presta a una persona con discapacidad...» ?apartado 10?). Aunque la concepción de estas prestaciones ligadas a la discapacidad es amplia, singularmente las dos últimas manifestaciones, no debe pasarse por alto que en última instancia todas ellas podrían ser reconducidas a las prestaciones de invalidez de carácter supletorio, complementario o accesorio 37, que se comentan a continuación, a no ser por la circunscripción de las prestaciones de invalidez aludidas en el artículo 4.1,

   2. a aquellas «... destinadas a mantener o mejorar la capacidad de ganancia».

   En segundo lugar, la letra a) del mismo artículo 4.2 bis determina que también son especiales no contributivas aquellas prestaciones que cubren «... con carácter supletorio, complementario o accesorio, las contingencias correspondientes a las ramas contempladas en las letras a) a h) del apartado 1», esto es, enfermedad, maternidad, invalidez, vejez, supervivencia, accidente de trabajo y enfermedad profesional, defunción, desempleo y cargas familiares. Inmediatamente surge la duda en torno al significado de tales relaciones. De una parte, el carácter supletorio de las prestaciones supone que se conceden por las mismas contingencias que las «ordinarias» («normales» reza la Resolución) cuando no se cumplen los requisitos para acceder a estas últimas; tal sería el caso de las prestaciones no contributivas del Sistema español de Seguridad Social. Y, de otra, el carácter complementario o accesorio se predica de aquellas prestaciones «... concedidas conjuntamente con una de las prestaciones ?normales? previstas en el apartado 1 del artículo

4. » o, lo que es lo mismo, aquellas que se conceden con ocasión del otorgamiento de las prestaciones «ordinarias». Nótese que en este caso no resulta exigible que se trate estrictamente de alguno de los riesgos enumerados en el mentado artículo 4.1; lo que importa es la relación causal con las prestaciones previstas en dicho precepto. Sirvan de ejemplos, en esa sede recogidos, el «... complemento de pensión mínima...» y los «... complementos añadidos a las pensiones a causa de dolencias físicas o mentales».

   En resumen, puede concluirse que las prestaciones especiales no contributivas se configuran como un tertium genus frente a las prestaciones «ordinarias» de Seguridad Social y a las prestaciones asistenciales 38. Son prestaciones de Seguridad Social por otorgar derechos subjetivos y ligarse a las contingencias propias de la misma ex artículo

   4.1 del Reglamento 1408/71, pero reciben el mismo tratamiento que las prestaciones asistenciales a efectos de exportabilidad: no son exportables al depender su concesión de la carencia o insuficiencia de rentas.

3. LAS PREVISIONES DEL REGLAMENTO 1408/71 EN TORNO A LAS ASÍ DENOMINADAS CLÁUSULAS DE RESIDENCIA

   Una vez visto que el TJCE rechaza la calificación de la asignación de asistencia austriaca como prestaciones especiales no contributivas ante la falta real de concurrencia de los dos rasgos característicos de las mismas, y sin que tenga mayor trascendencia la expresa mención de la citada asignación en el Anexo II bis, queda despejada la cuestión prejudicial planteada. Ante la imposible aplicación del artículo 10 bis, relativo al régimen jurídico de ese tipo de prestaciones, no cabe supeditar el reconocimiento del derecho a percibir la mentada asignación de asistencia prevista en la BPGG al requisito de que la persona afectada resida de forma habitual en Austria: «... con arreglo a las disposiciones del artículo 19.1, b) del Reglamento 1408/71 y las disposiciones concordantes de las demás secciones del capítulo 1 del título III de dicho Reglamento, la asignación de asistencia que se analiza como una prestación de enfermedad en metálico debe pagarse sea cual fuere el Estado miembro en el que reside la persona necesitada de asistencia que reúna los demás requisitos para obtenerlo».

   No obstante, el propósito de este breve trabajo no se circunscribe al comentario de una concreta decisión judicial (cuya discutibilidad ya se ha expresado), sino que, yendo más allá, pretende además lograr un conocimiento preciso del régimen jurídico de las prestaciones especiales no contributivas, y en general del campo de aplicación material del Reglamento 1408/71, con ánimo de trasladar dichas conclusiones al ordenamiento español, poniendo énfasis en determinar hasta qué punto los Estados miembros (España, en este caso) son competentes para establecer los requisitos necesarios para la concesión de las prestaciones sociales o, si se prefiere, en qué medida semejante actuación se encuentra condicionada por el reconocimiento de la libertad de circulación de los trabajadores. Todo ello explica que resulte imprescindible el examen de las así denominadas cláusulas de residencia, cuya regulación se encuentra principal- mente en los artículos 10 y 10 bis ya reproducidos.

   En este orden de cosas, la viabilidad de la introducción de excepciones a este principio de exportabilidad ha sido reiteradamente sostenida por el Tribunal 39, el cual defiende la facultad de condicionar la concesión de una prestación a un requisito de residencia cuando aquélla se encuentre estrechamente ligada al entorno social 40. Varias cuestiones merecen comentario en este punto.

   En primer lugar, se trata de una postura que adolece de una debilidad intrínseca, que se hace evidente desde el momento en el que el propio Tribunal reconoce que sólo la falta de armonización en materia de Seguridad Social permite a los Estados seguir «... siendo competentes para definir los requisitos necesarios para la concesión de las prestaciones sociales...» 41. Así pues, una auténtica armonización de las legislaciones nacionales supondría la nulidad del condicionamiento del disfrute de las prestaciones sociales a un requisito como el de residencia.

   En segundo lugar, cabría preguntarse sobre el significado de la vinculación de las prestaciones no exportables al «entorno social». Se ha dicho que con ello se especifica que la concesión de dichas prestaciones está basada en la solidaridad de la comunidad 42, en este caso, nacional o, en otras palabras, en el esfuerzo realizado en un contexto socio-económico concreto 43. En definitiva, la asunción por parte de la comunidad de la responsabilidad de satisfacer situaciones urgentes de necesidad permite exigir, a juicio del Tribunal, una relación directa del beneficiario con aquélla, lo que en este caso se traduce en el cumplimiento de un requisito de residencia 44. No obstante, cabría una interpretación más restrictiva de la excepción que entendiera que la referencia al entorno social atiende a la voluntad de integración social en el ámbito geográfico en el que se concede la prestación 45.

   En tercer lugar, conviene precisar los tér- minos en los que puede resultar exigible el requisito de la residencia. Es evidente que su satisfacción exige que en el momento de solicitar la prestación el individuo resida en el Estado que la concede. También se infiere del tenor del artículo 10 bis.1 que el disfrute de la prestación se producirá mientras se mantenga la residencia. En cambio, este apartado no deja claro si puede admitirse la exigencia de un periodo previo de residencia, pues si bien es cierto que el citado precepto prevé que quienes se beneficien de las prestaciones especiales no contributivas lo harán «... con arreglo a la legislación del (...) Estado [afectado]», igualmente lo es que el TJCE se ha opuesto a que un Estado pueda imponer «... un requisito de residencia habitual en él que, además de la intención de residir en su territorio, implique la existencia de un período considerable de residencia» 46. La aclaración se produce en el apartado 2 del mismo artículo 10 bis que de forma terminante establece que la legislación de un Estado miembro que supedite el derecho a las prestaciones especiales no contributivas al cumplimiento (en lo que aquí importa) de períodos de residencia «? tendrá en cuenta, en la medida necesaria, los períodos (?) de residencia cumplidos en el territorio de cualquier otro Estado miembro como si se tratase de períodos cumplidos en el territorio del primer Estado miembro». Ello supone que podría accederse a una prestación de este tipo sin satisfacer el periodo de residencia en ese país establecido por su legislación interna, siempre y cuando haya residido un tiempo equivalente en otro Estado miembro, y resida en el momento de la solicitud en el país que le ha de conceder la prestación 47. Son, así pues, manifiestas las enormes repercusiones prácticas que esta previsión produce.

   Por último, debe tenerse en cuenta que el reconocimiento de la posibilidad de introducir una cláusula de residencia como salvedad al principio de exportabilidad de las prestaciones de Seguridad Social implica, precisamente por su carácter excepcional, que deba «? ser objeto de interpretación restrictiva», tal y como expresa el TJCE en el caso Jauch aquí comentado.

   Al margen de las precisiones anteriormente expuestas, no faltan, desde luego, opiniones muy críticas con el artículo 10 bis. A juicio de Sánchez-Rodas Navarro, en tanto no se altere la redacción del artículo 42 (antiguo 51) TCE «... cualquier medida que obstaculice la libre circulación de los sujetos beneficiarios de este derecho, incidiendo en los derechos adquiridos o en curso de adquisición en el campo de la Seguridad Social, vulnera flagrantemente los fundamentos del Tratado y entorpece la consecución del objetivo del Mercado Único» 48. En la medida en que el artículo 10 bis suprime la posibilidad de exportar las prestaciones especiales no contributivas a otros países concluye que debería ser anulado ⁴⁹. Así, la anomalía generada por esta situación sobre el «migrante en potencia» 50 puede hacerse especialmente evidente en el caso de personas que podrían estar dispuestas a cambiar de lugar de residencia en búsqueda de empleo, por ejemplo.

   Cabe compartir las dudas acerca de la aceptabilidad de la previsión de cláusulas de residencia que condicionan el disfrute de las prestaciones. Sin embargo, hay que lamentar que el fundamento de tal postura sea la recurrente libertad de circulación de los trabajadores en el ámbito comunitario y no una noción más ambiciosa, por plena, de la protección social. Cuando un ciudadano no reúne los requisitos a los que el Estado de su nueva residencia supedita la concesión de una prestación (de invalidez, pongamos por caso) o cuando el importe de la prestación que disfruta en el nuevo Estado es inferior al del país de su anterior residencia, es cierto que sufre el derecho a la libre circulación, pero tal perjuicio es secundario frente al principal que no es otro que la vulneración de lo que habría de ser un más generoso derecho a la protección social en el ámbito comunitario que respondiera a una concepción justa y comprometida del mismo. Ello exigiría un serio esfuerzo que permitiera pasar de medidas de coordinación a una verdadera armonización de las norma- tivas nacionales en este campo 51.

   En realidad, no puede ignorarse la íntima conexión del derecho a la libre circulación y la configuración de una verdadera ciudadanía social. Buena ilustración de esta relación, que pone de manifiesto el largo camino que aún queda por recorrer en este ámbito, es el des- favorable tratamiento que se dispensa a individuos que se encuentran en situación de necesidad (los beneficiarios de prestaciones especiales no contributivas), hasta el punto de que bien puede considerarse que precisamente por tan desafortunada circunstancia su posición jurídica es más débil, algo que se demuestra en un doble sentido.

   Por una parte, el disfrute de una prestación especial no contributiva se encuentra condicionado a la residencia en el mismo Estado que la concede; como se ha visto, esta imposibilidad de exportar dichas prestaciones supone una evidente restricción de su derecho a la libre circulación. Y, por otra, el derecho de residencia se restringe notablemente en la medida en que para su concesión el artículo 1.1 de la Directiva 90/365/CEE 52 exige a los nacionales de otros Estados miembros que hayan desempeñado en la Comunidad una actividad como trabajadores por cuenta propia o ajena, y a los miembros de su familia, el «... que disfruten de una pensión de invalidez, de jubilación anticipada o de vejez, o de un subsidio por accidente de trabajo o enfermedad profesional de nivel suficiente...» 53. De esta forma, se persigue, tal y como explicita la misma norma (casi con descaro), evitar que, durante el tiempo de estancia, tales individuos «... lleguen a constituir una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida, y dispongan de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el Estado miembro de acogida». Por mucho que semejante regulación pretenda justificarse en los problemas que generaría la generalización del «turismo social» 54, constituye, a mi juicio, una flagrante discriminación por razón del nivel económico de renta, inaceptable en una Europa mínimamente ambiciosa en lo social.

4. LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA DE COORDINACIÓN SOBRE SEGURIDAD SOCIAL EN EL ESTADO AUTONÓMICO ESPAÑOL: PRESTACIONES NO CONTRIBUTIVAS Y PRESTACIONES AUTONÓMICAS

   Llegado este punto cabe plantearse cuál es el resultado de trasladar al ordenamiento español las consideraciones anteriores en torno al campo de aplicación del Reglamento 1408/71. Partimos de dos afirmaciones básicas: de una parte, son objeto de coordinación plena por su sometimiento sin restricciones al citado Reglamento las prestaciones «ordinarias» de Seguridad Social; y, por otra, queda al margen la Asistencia Social y se encuentran condicionadas al requisito de residencia las prestaciones especiales no contributivas. Así las cosas, la contemplación del panorama «prestacional» español permite concluir pacíficamente que las prestaciones contributivas de la Seguridad Social están sujetas a coordinación (son un régimen de Seguridad Social ex artículo 4.2 del Reglamento 1408/71), mientras que quedan excluidas las prestaciones asistenciales reconducibles al concepto de Asistencia Social del artículo 4.4 de la citada norma.

   En cambio, el juicio que merecen las prestaciones españolas no contributivas y las prestaciones otorgadas por las CC. AA. puede resultar más problemático, si bien por razones distintas. Respecto de aquéllas, ante todo habría que señalar que el Anexo II bis del Reglamento 1408/71, en su apartado D referido a España 55, define «(l)as pensiones de invalidez y jubilación así como las prestaciones familiares por hijo a cargo, en su modalidad no contributiva?» como «prestaciones especiales no contributivas». No habría, pues, mayor problema si no fuera por la hipotética cuestionabilidad de semejante calificación, en la línea seguida en Jauch. En relación con las prestaciones autonómicas, la dificultad estriba en determinar a cuál de las diversas categorías comunitarias de prestaciones pueden ser reconducidas aquéllas, tarea para la que hay que tener en cuenta que el artículo 4.2 ter precisa que las prestaciones especiales no contributivas mencionadas en el Anexo III del mismo Reglamento, cuya aplicación se circunscribe a una parte del territorio de un Estado miembro, no están sujetas al aludido Reglamento. Vayamos por partes.

   La inclusión en el citado Anexo II bis de las prestaciones no contributivas del Sistema de Seguridad Social español supone el cumplimiento de uno de los requisitos exigidos para merecer la condición de prestaciones especiales. Como se ha visto, ello no es suficiente, por lo que se precisa el examen de la concurrencia o no de los rasgos restantes. En primer lugar, no hay duda de que concurre el carácter no contributivo, la financiación a través de impuestos, a la vista de que las prestaciones españolas del nivel no contributivo son financiadas a través de aportaciones del Estado ex artículo 86.2 LGSS.

   Por lo que se refiere, en segundo término, al carácter «especial» de las prestaciones analizadas resulta precisa una triple apreciación derivada de su naturaleza «mixta». De una parte, por su carácter asistencial (de Asistencia Social) se exige que la concesión esté condicionada a la ausencia o insuficiencia de recursos: efectivamente, en todas ellas se establece como requisito no disponer de rentas por encima de la cantidad fijada anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado. De otra, su naturaleza de Seguridad Social implica la necesidad de que se reconozca al beneficiario una situación jurídica plena, un verdadero derecho subjetivo, que elimine toda discrecionalidad: el repaso de la normativa LGSS también muestra claramente la satisfacción de esta segunda exigencia. Y, en fin, es igualmente pertinente la vinculación con carácter supletorio, complementario o accesorio a las contingencias previstas en el artículo 4.1 del Reglamento 1408/71. En este sentido, resulta indiscutible que las prestaciones españolas no contributivas son reconducibles a las contingencias de invalidez, vejez y cargas familiares a las que se alude en los apartados b), c) y h) de aquel precepto; como también lo es su carácter supletorio respecto de las prestaciones «ordinarias» de Seguridad Social reconocidas dentro del nivel contributivo y correspondientes, en este caso, a las contingencias de jubilación, inca- pacidad y cargas familiares: son prestaciones que se otorgan a aquellas personas que no cumplen los requisitos necesarios para acceder a ese otro tipo por no haber cotizado nunca o no haberlo hecho de forma suficiente.

   En conclusión, si atendemos, como parece razonable, a los criterios interpretativos sobre las características de las prestaciones especiales no contributivas previstos en la Resolución de la Comisión Administrativa para la Seguridad Social de los trabajadores migrantes, de 29 de junio de 2000, y en la Pro-puesta de Reglamento de modificación del Reglamento 1408/71, de 31 de julio de 2003, e inspirados en la más reciente jurisprudencia del TJCE, hay que aceptar que la calificación de las prestaciones españolas no contributivas como prestaciones especiales de esa misma modalidad resulta adecuada, por cuanto se constata el cumplimiento de los requisitos exigidos para ello 56.

   Ahora bien, cabe hacer dos puntualizaciones censoras. La primera es que esto no significa que se acepte acríticamente la existencia de una regulación singular para este tipo de prestaciones: ya han sido expresadas las dudas de legalidad que suscita la previsión de una excepción al principio de exportabilidad de las prestaciones que sufren los beneficiarios de estas prestaciones especiales no contributivas. En estrecha conexión con la anterior, conviene señalar, en segundo lugar, que a la hora de escrutar el cumplimiento de un periodo de residencia en España para acceder a las prestaciones del nivel no contributivo (cinco años en el caso de invalidez ?artículo 144.1 LGSS?, diez en la jubilación ?artículo 167.1 LGSS?, con la exigencia adicional en ambos casos de haber residido en España los dos años inmediatamente anteriores) no puede ignorarse la previsión del artículo 10 bis.2 del Reglamento 1408/71, ya comentada. Su pertinente aplicación lleva consigo, en este caso, que el solicitante ha de satisfacer los citados requisitos de residencia tomando en consideración el tiempo que ha residido en cualquier Estado de la Unión Europea. De esta manera, no puede exigirse que el requisito genérico de residencia haya sido satisfecho íntegramente en España, ni que los dos años anteriores a la solicitud haya residido el afectado en este país; basta con que la residencia aludida en ambas se haya producido en algún país miembro de la UE, con el único condicionante de que en el momento de la solicitud se resida en España. Así, por ejemplo, un ciudadano comunitario que hubiera residido en cualquiera de los Estados miembros, pero no en España, el tiempo exigido por el ordenamiento español para acceder a una prestación no contributiva de jubilación tendría derecho a la misma si satisface el resto de requisitos de edad y ausencia de rentas, siempre que cuando solicite la prestación haya trasladado ya su residencia a territorio español, incluso cuando nunca antes hubiera residido aquí. Dos breves comentarios al respecto se antojan pertinentes.

   De una parte, es preciso afirmar que el derecho al disfrute de la prestación española no contributiva supone que, al margen de cuánto tiempo haya residido en otros países, es el sistema español el que debe asumir íntegramente el coste derivado de la cuantía que corresponda conforme a la legislación nacional 57. Y, de otra, cabe adelantarse a la previsible crítica que considere la medida como un estímulo al «turismo social», observando que, más bien, estaríamos así ante una manifestación de solidaridad supranacional, de ámbito comunitario, que merece una valoración muy positiva por cuanto puede constituir un paso hacia una concepción más integral de la protección social en dicho nivel comunitario.

   Por lo que se refiere a las prestaciones concedidas por las CC. AA., la atención debe dirigirse antes de nada al artículo 4.2 ter del Reglamento 1408/71, donde se excluye del ámbito objetivo del mismo aquellas prestaciones especiales no contributivas, mencionadas en la Sección III del Anexo II, cuya aplicación se limite a una parte del territorio. Del tenor del citado precepto se deduce a contrario que son tres los requisitos necesarios para entender aplicable esta regulación de coordinación a las prestaciones de ámbito inferior al estatal.

   Es obvio que el primero de ellos es, precisamente, el que se refiere a la circunscripción territorial de la prestación. Su reiteración aquí da pie para identificar cuáles son las prestaciones actualmente existentes en España que podrían merecer la consideración de especiales no contributivas. Cabe pensar en dos, ambas circunscritas al ámbito auto- nómico: concretamente, las así denominadas rentas mínimas de inserción y las novedosas prestaciones que complementan otras concedidas por el Sistema de Seguridad Social.

   Ni unas ni otras se mencionan en la Sección III del Anexo II. Tal circunstancia supone el cumplimiento del segundo requisito, por lo que la sujeción al Reglamento 1408/71 dependerá del tercero y último, que no es otro que la calificación de estas prestaciones auto- nómicas como prestaciones especiales no contributivas. Semejante labor identificativa debe realizarse tomando por separado las diversas modalidades. Antes debe advertirse que, como se ha señalado, la atribución a estas prestaciones en el ámbito nacional de una naturaleza asistencial en nada influye la valoración que merezca a efectos comunitarios.

   Comenzando por las rentas mínimas de inserción, y sin perjuicio de las diferencias existentes entre ellas, cabe señalar que pare- cen cumplirse todos los requisitos propios de las prestaciones especiales. Primero, el acceso y disfrute a los también denominados «salarios sociales» se produce en virtud de una situación legalmente definida, lo que supone que nos encontramos ante derechos subjetivos perfectos 58. Segundo, su financiación se produce con cargo a los recursos de cada Comunidad Autónoma; en definitiva, a través de impuestos. Tercero, se exige prueba de la insuficiencia de recursos. Y, cuarto, puede apreciarse la vinculación a los riesgos típicos de Seguridad Social.

   Éste último rasgo podría suscitar dudas aparentemente justificadas, a la vista de que el propósito de estas rentas mínimas pasa, en términos del artículo 2 de la Ley de Cataluña 10/1997, de 3 de julio, por «? prestar el apoyo adecuado a todas las personas que lo precisen para atender las necesidades básicas para vivir en la sociedad, con los recursos convenientes para su mantenimiento, así como para favorecer su inserción o reinserción social y laboral» 59. Sin embargo, creo que tal dificultad resulta salvable en última instancia, si se repara en la concepción flexible de tal vinculación que caracteriza las prestaciones especiales no contributivas definidas en el artículo 4.2 bis 60. Y es que, en un sentido amplio, las contingencias amparadas por las rentas mínimas de inserción son fácilmente reconducibles a otras más «clásicas» de la Seguridad Social como, entre otras, el desempleo (en aquellos casos en los que se persigue la inserción laboral) o las cargas familiares (cuando tal circunstancia es decisiva para su consecución); más aún, en ocasiones se hace explícito su carácter «? subsidario?» (o supletorio) de las prestaciones de la Seguridad Social 61, lo que refleja un claro vínculo con las contingencias protegidas por esta última 62.

   Así las cosas, hay que concluir que las rentas mínimas de inserción no son subsumibles en el artículo 4.2 ter al no estar mencionadas en el Anexo II, Sección III; ello no impide, sin embargo, que merezcan la consideración de prestaciones especiales no contributivas ex artículo 4.2 bis, pues reúnen todos sus rasgos característicos. En definitiva, el tratamiento que reciben en el ámbito comunitario es el mismo que el de las prestaciones del nivel no contributivo de la Seguridad Social en el marco del Reglamento 1408/71 63; eso sí, con una importantísima diferencia que da lugar a una situación paradójica: la condición de prestaciones especiales no contributivas no es suficiente para aplicar a las rentas mínimas de inserción lo previsto en el artículo 10 bis que permite condicionar el disfrute de la prestación a la efectiva residencia en el territorio donde se concede. Pertinente es, en cambio, la aplicación del artículo 10 que suprime las cláusulas de residencia, lo que supone que el beneficiario de una renta mínima de inserción no perderá su derecho por trasladar su residencia a un Estado miembro distinto.

   Bien pensado, la situación más que paradójica es absurda, porque de este modo habría que considerar que estas prestaciones no son exportables a otras CC.AA., pero sí a otros países de la UE 64. Tal circunstancia pone de relieve la rémora que para la plena integración social en el ámbito comunitario supone una regulación de las prestaciones especiales no contributivas que prima clara- mente los intereses nacionales de los Estados miembros en detrimento de los derechos sociales de los ciudadanos.

   En otro orden de cosas, la novedosa y controvertida existencia de prestaciones concedidas por las CC. AA. con ánimo de complementar las prestaciones estatales de la Seguridad Social obliga también a reflexionar sobre su posible inclusión en el campo de aplicación del Reglamento 1408/71 y, en tal caso, los términos de la misma. A diferencia del supuesto anterior, se constata inmediatamente que estas prestaciones autonómicas no se configuran como prestaciones especiales no contributivas, puesto que falta uno de sus rasgos característicos: la carencia de rentas. Por tanto, es necesario esclarecer si se trata de prestaciones de Asistencia Social, con su consiguiente exclusión del ámbito de coordinación comunitario, o si, en cambio, constituyen prestaciones de Seguridad Social sujetas a dicha regulación.

   Pues bien, el repaso del resto de las características de las prestaciones autonómicas estudiadas nos ofrece un resultado claro. Por un lado, el acceso a la prestación se produce en virtud de un derecho subjetivo y no merced a un acto de mera discrecionalidad. Por otro, es evidente la vinculación a las contingencias protegidas por la Seguridad Social, no en vano son prestaciones que por su carácter complementario se encuentran ligadas a la preexistencia de otras concretas de este sistema. Así, la identificación de estos dos rasgos implica que estamos ante prestaciones de Seguridad Social, conforme al criterio establecido por el TJCE que antes se ha expuesto. Si, además, reparamos en que, como tercera característica, la financiación de estas prestaciones se realiza con cargo a los presupuestos de cada Comunidad Autónoma hay que concluir que desde la esfera comunitaria las prestaciones autonómicas que complementen las prestaciones de la Seguridad Social tienen esa misma naturaleza y un carácter no contributivo.

   En definitiva, el Reglamento 1408/71 resulta plenamente aplicable a tales prestaciones, lo que lleva consigo la sujeción al principio de exportabilidad, sin posibilidad alguna de someter su disfrute a una cláusula de residencia. Téngase en cuenta que en este caso no cabría limitar dicha exportabilidad a través de su inclusión en los Anexos II, Sección III o Anexo II bis, con la consiguiente exclusión del ámbito de coordinación o la aplicación del artículo 10 bis; y es que, a diferencia de las rentas mínimas de inserción, estos complementos autonómicos no caben en la definición de las prestaciones especiales no contributivas recogida en el artículo 4.2 del mentado Reglamento.

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   * Profesor Ayudante de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social. Universidad Autónoma de Madrid.

   ¹ Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, de 14 de junio, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad (DO L 149, 5 de julio de 1971).

   ² Reglamento (CEE) nº 147/92 del Consejo, de 30 de abril, por el que se modifica el Reglamento 1408/71 (DO L 136, p. 1).

   ³ C-215/99, Rec. p. I-1901.

   ⁴ Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se modifican el Reglamento (CEE) nº 1408/71 del Consejo, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) nº 574/72 del Consejo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) nº 1408/71 [31 de julio de 2003, COM(2003) 468 final 2003/0184]. Véase al respecto: PÉREZ MENAYO, V. «Modernización y simplificación del Reglamento 1408/71 de coordinación de los Sistemas de Seguridad Social en la UE: de los deseos a la realidad», Foro de Seguridad Social, nº 5, 2001, pp.12 y ss.; VIVES CABALLERO, M. «La propuesta de Reglamento de simplificación y modernización», Noticias de la Unión Europea, nº 222, 2003, pp. 87 y ss.

   ⁵ BGB1.I, 1993, p. 110.

   ⁶ Como recuerda la propia sentencia objeto de comentario, según reiterada jurisprudencia [entre otras, STJCE 25 de febrero de 1986, Spruyt (C-284/84, Rec. p. 685)] las disposiciones del Reglamento 1408/71 adoptadas de conformidad con el actual artículo 42 TCE «... deben ser interpretadas a la luz del objetivo de este artículo, que es contribuir al establecimiento de la más amplia libertad posible en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores migrantes».

   ⁷ Cabe apuntar, en cualquier caso, que el TJCE viene utilizando un doble criterio a la hora de calificar una prestación de asistencia social: de una parte, su carácter discrecional, esto es, que no atribuyan a su titular una posición jurídica definida como un auténtico derecho subjetivo. De otra, se atiende al objetivo y finalidad perseguido por la prestación y, especialmente, a su falta de correspondencia con la enumeración de riesgos característicos de la Seguridad Social (vid. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La aplicación del Derecho Comunitario a las prestaciones especiales no contributivas, Comares, Granada, 1997, pp. 116 y ss.).

   ⁸ SsTJCE 27 de marzo de 1985, Hoeckx (C- 249/83, Rec. p. 973), 16 de julio de 1992, Hughes (C- 78/91, Rec. p. I-4839) y la misma de 8 de marzo de 2001, Jauch (op. cit.).

   ⁹ El TJCE ha insistido en la exhaustividad de la enumeración, hasta el punto de que «... toda rama de Seguridad Social que no esté mencionada en ella escapa a esta calificación, aun cuando confiera a los beneficiarios una posición legalmente definida que dé derecho a una prestación» [véanse, significadamente: SsTJCE 11 de julio de 1996, Otte (C-25/95, Rec. p. I-3745) y 5 de marzo de 1998, Molenaar (C- 160/96, Rec. p. I-843)]. Por otro lado, se ha observado que dicha enumeración coincide con el contenido

   ¹⁰ En concreto, la STJCE 20 de junio de 1991, Newton (C-356/89, Rec. p. I-3017). Véase en torno a la génesis del artículo 4.2 bis del Reglamento 1408/71: PENNINGS, F. Introduction to European Social Security Law, Kluwer Law International, The Hague, 2001, p. 65).

   ¹¹ Con cierto ánimo crítico, SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO se refiere a ella como «... desmesurada...» o «... tan sumamente progresista...» («La nueva regulación de las prestaciones no contributivas. Las cláusulas de residencia», Noticias de la Unión Europea, nº 157, 1998, p. 60).

   ¹² Razón por la cual algún autor las «... conceptualiza como mixtas o intermedias entre la protección social laboralista, sea de índole asegurativa o legalista sufragada fiscalmente, y la Asistencia Social, discrecional y universalista» [PÉREZ PIÑAR, F. «Deficiente talante europeísta de la protección social comunitaria», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Derecho social Internacional y Comunitario), nº 32, 2001, p. 107].

   ¹³ Y a mayor abundamiento, el Considerando cuarto precisa que «? el Tribunal de Justicia declaró que, por algunas de sus características, las legislaciones en virtud de las cuales se conceden dichas prestaciones se asemejan a la Asistencia Social, en la medida en que la necesidad constituye un criterio esencial de aplicación y las condiciones de concesión prescinden de cualquier requisito relativo a la acumulación de períodos de actividad profesional o de cotización, mientras que, por otras características, se aproximan a la Seguridad Social, en la medida en que no hay poder discrecional en el procedimiento por el cual se conceden dichas prestaciones, conforme a lo que para ellas está establecido, y en que confieren a sus beneficiarios una posición jurídicamente definida».

   ¹⁴ Para el Abogado General Siegbert Alber la inclusión de estas prestaciones especiales no contributivas «... en el ámbito de aplicación del Reglamento constituye un progreso con respecto a la situación precedente, en la que había que partir de la dualidad de los regímenes, ?seguridad social?, por un lado, y ?ayuda social? expresamente excluida del Reglamento, por otro» (apartado 81 de sus Conclusiones del asunto Jauch, 14 de diciembre de 2000).

   ¹⁵ Se trata de un órgano de carácter consultivo, compuesto por un representante gubernamental de cada uno de los Estados miembros, y encargado, principalmente, de tratar todas las cuestiones administrativas o de interpretación que se deriven de las disposiciones del presente Reglamento y de fomentar la colaboración entre todos los Estados miembros.

   ¹⁶ DOCE 2001 C 44/13.

   ¹⁷ El mismo precepto especifica a continuación que la inclusión no afecta a la asignación de asistencia concedida por instituciones de seguros de accidentes cuando la minusvalía es causada por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional.

   ¹⁸ C-43/99, Rec. p. I-4265. En cambio, en la STJCE 4 de noviembre de 1997, Snares (C-20/96, Rec. p. I-6057) se consideró que una prestación como la disability living allowance «... por el hecho de figurar en el Anexo II bis, se rige exclusivamente por las normas de coordinación del artículo 10 bis y, por lo tanto, constituye una de las prestaciones especiales de carácter no contributivo a efectos del apartado 2 bis del artículo 4».

   ¹⁹ El abogado General Sigbert Alber lo califica acertadamente de «... indicio de la naturaleza de las prestaciones» en las Conclusiones del asunto Jauch (op. cit., ap. 74).

   ²⁰ Según recuerda PENNINGS, los Estados miembros no pueden decidir por sí mismos la inclusión de una prestación en el mentado Anexo (Introduction to..., op. cit., p. 67).

   ²¹ GONZALO GONZÁLEZ, B. «Las pensiones no contributivas en Europa», Documentación Laboral, nº 27-28, 1988, pp. 11-30. En síntesis, se hace un repaso de lo que no pueden considerarse más que indicios más o menos claros para la identificación de las prestaciones no contributivas: su forma de financiación, el vínculo existente entre el mecanismo de financiación y las prestaciones, una prueba de recursos personales, su configuración como verdaderos derechos subjetivos, diversos condicionamientos sobre nacionalidad o residencia, su inexportabilidad o su finalidad complementaria, como aspectos más destacados (ídem, pp. 20-25).

   ²² GONZALO GONZÁLEZ, B. «Las pensiones?», op. cit., p. 26.

   ²³ La aplicación..., op. cit., p. 101.

   ²⁴ Postura que PENNINGS considera adecuada (Introduction to..., op. cit., p. 68).

   ²⁵ El artículo 23 de la BPGG conmina al Estado a rembolsar «... a las instituciones del seguro legal de pensiones los gastos que resulten probados (...) y que se refieran a la asignación de asistencia, las prestaciones en metálico, los gastos de viaje, el servicio del médico asesor y el seguimiento habitual, los gastos de notificación, la parte de los gastos administrativos correspondientes a estos gastos y los gastos diversos».

   ²⁶ En cambio, el Gobierno austriaco argumentó que el carácter no contributivo de la asignación de asistencia se demuestra en que «... el pago de una cotización superior no concede en modo alguno a los trabajadores activos el derecho a percibir la asignación» (Conclusiones..., op. cit., apartado 21), añadiendo que «... la asignación de asistencia se concede como complemento de cualquier pensión, independientemente del número de periodos de seguro en base a los que esa pensión ha sido concedida» (ídem, apartado 22).

   ²⁷ La debilidad de este argumento es puesta de manifiesto por GONZALO GONZÁLEZ, para quien «? en último extremo, todas las pensiones son contributivas. Unas, directamente contributivas (las que se obtienen como contraprestación por el pago de las cuotas expresamente destinadas a ese fin, y satisfechas a título personal o nominativo); otras indirectamente contributivas (en cuanto que sostenidas con los pagos ?a veces también nominativos, como sucede con los tributos personales o directos?, en calidad de impuestos» («Las pensiones?», op. cit., p. 21).

   ²⁸ Así lo expresa el Tribunal en Snares [STJCE 4 de noviembre de 1997 (op. cit.)].

   ²⁹ Véase la STJCE 3 de mayo de 1990, Kits van Heijningen (C-2/89, Rec. p. I-1755). En torno a la extensiva interpretación del concepto de trabajador en el ámbito de la coordinación de los regímenes de Seguridad Social, consúltese: GARRIDO PÉREZ, E. «La noción de trabajador beneficiario de los Reglamentos comunitarios de coordinación de Sistemas de Seguridad Social» [en: LÓPEZ LÓPEZ, J. (Coord.) Seguridad Social y protección social: temas de actualidad, Marcial Pons, Madrid, 1996, pp. 71 ss]; SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. «El concepto de trabajador por cuenta ajena en el Derecho español y comunitario», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (Derecho social Internacional y Comunitario), nº 37, 2002, pp. 56 y ss.

   ³⁰ SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La aplicación..., op. cit., p. 126.

   ³¹ STJCE 5 de marzo de 1998 (C-160/96, Rec.ex artículo 4.2 bis, a) y b). Obsérvese que ello no aclara cuál es la diferencia con las prestaciones de Seguridad Social.

   ³² En este sentido, la STJCE 31 de mayo de 2001, Leclere (op. cit.) ha señalado posteriormente que «... sólo pueden considerarse incluidas en el ámbito de aplicación de dicha disposición [artículo 4.2 bis] las prestaciones que no estén reguladas en la legislación general relativa a los regímenes mencionados en el artículo 4, apartado 1».

   ³³ Se niega una interpretación que entendiera por tales legislación o régimen aquellos que no hubieran sido convenientemente notificados de conformidad con el artículo 5 del mismo Reglamento 1408/71, siguiendo la jurisprudencia comunitaria citada por SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO (La aplicación..., op. cit., p. 227), señaladamente la STJCE 20 de junio de 1991, Newton (op. cit.).

   ³⁴ Se rechazaría, por consiguiente, la posición que mantiene que la especialidad consiste en la no vinculación a los riesgos mencionados en el apartado 1 del susodicho artículo 4, que tendría como consecuencia que «... legislaciones y regímenes no estrictamente vinculados a los ?típicos riesgos? de la Seguridad Social podrían estar incluidos dentro del ámbito de aplicación del Reglamento 1408/71...» (SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La aplicación..., op. cit., p. 128). Como se comprueba a continuación, tal opinión ignoraría lo previsto en las letras a) y b) del mismo artículo 4.2 bis que exigen la vinculación a las ramas o contingencias listadas en el citado apartado primero.

   ³⁵ A partir de diversos pronunciamientos del TJCE, se puede definir la prestación de Asistencia Social como aquella «... destinada a paliar una situación de necesidad manifiesta del interesado, establecida tras una apreciación subjetiva y discrecional de la situación personal o de indigencia de aquél (nivel de recursos) y teniendo en cuenta las condiciones de vida del país de residencia» (GARCÍA ROMERO, Mª. B. Rentas mínimas garantizadas en la Unión Europea, CES, Madrid, 1999, p. 345). De todos modos ello no evita la indefinición característica de la Asistencia Social que justifica la opinión de quien habla de «... imposibles perfiles divisorios entre la Seguridad Social y la Asistencia Social» [LÓPEZ LÓPEZ, J. «La coordinación comunitaria de los sistemas de protección de los países miembros», en: ídem (Coord.) Seguridad Social..., op. cit., p.

   ³⁶ Tal es la opinión de SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La aplicación..., op. cit., p. 241.

   ³⁷ De ahí que no resulte del todo riguroso hablar de redundancia, tal y como hace: SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La aplicación..., op. cit., pp. 246 y ss.

   ³⁸ La Propuesta de Reglamento de modificación del Reglamento 1408/71 (op. cit.) señala que «[l]as prestaciones ?especiales? se hallan a medio camino entre las prestaciones ?clásicas? de Seguridad Social y la Asistencia Social».

   ³⁹ Véanse, por todas, además de la aquí comentada: SsTJCE 31 de marzo de 1977, Bozzone (C- 87/76, Rec. p. 687), 4 de noviembre de 1997, Snares (op. cit.) y 31 de mayo de 2001, Leclere (op. cit.).

   ⁴⁰ SsTJCE 27 de septiembre de 1988, Lenoir (C- 313/86, Rec. I-5396) y 4 de noviembre de 1997, Snares (op. cit.). A mayor abundamiento, la STJCE 31 de mayo de 2001, Leclere (op. cit.) señala que «... los artículos 48 y 51 del Tratado no se oponen a que el legislador establezca restricciones al derecho de exportar prestaciones familiares [en ese caso concreto], a condición de que dichas restricciones, que afectan a prestaciones vinculadas a un contexto económico y social particular, no provoquen discriminaciones por razón de la nacionalidad ni añadan disparidades suplementarias a las que ya existen entre las legislaciones de los Estados miembros».

   ⁴¹ STJCE 20 de febrero de 1997, Martínez Losada y otros (C-88/95, C-102/95 y C-103/95, Rec. p. I- 869). Igualmente: STJCE 4 de noviembre de 1997, Snares (op. cit.). De hecho, tal y como revela esta última sentencia es justamente la ausencia de un proceso de armonización la que explica que sigan existiendo entre los regímenes nacionales de Seguridad Social diferencias que tengan por efecto en su aplicación disminuir los recursos de los interesados.

   ⁴² PENNINGS, F. Introduction to..., op. cit., p. 236.

   ⁴³ A este contexto socioeconómico alude el apartado 5, b) de la Resolución de la Comisión Administrativa, de 29 de junio de 2000 (op. cit.).

   ⁴⁴ SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO rechaza los argumentos que se han esbozado a favor de esta postura: primero, que resulta difícilmente comprensible que continúen beneficiándose de prestaciones basadas en la solidaridad nacional sujetos que ya no pertenecen a la misma y, segundo, que existen importantes dificultades para controlar y aplicar el posible requisito de la falta de recursos (La aplicación..., op. cit., p. 270).

   ⁴⁵ La Exposición de Motivos de la reiterada Propuesta de Reglamento (op. cit.) señala, en este sentido, que «(l)a presencia de una estrecha relación con el entorno social (...) se da (...) en el caso de prestaciones dirigidas a responder a las necesidades específicas de integración del beneficiario en la sociedad...».

   ⁴⁶ STJCE 25 de febrero de 1999, Swaddling (C- 90/97, Rec. p. I-1075). No puede ignorarse que, en ese caso concreto, la decisión judicial se fundamentó en que se trataba de una persona que había ejercido su derecho a la libre circulación para establecerse en otro Estado miembro en el que había trabajado y fijado su residencia habitual, regresando posteriormente al Estado miembro de origen en el que residía su familia para buscar trabajo. Sin embargo, no habría por qué asumir que el vínculo deba ser tan estrecho (se regresa al Estado de origen, donde vive y ha vivido su familia), como confirma el precepto al que se alude a continuación.

   ⁴⁷ Nótese que la situación es distinta en aquellos supuestos en los que lo solicitado no es una prestación especial no contributiva, sino prestaciones «ordinarias» que se someten a las previsiones sobre totalización y prorrateo del Título III correspondiente a cada contingencia. Véase: CARRASCOSA BERMEJO, D. «La doctrina del Tribunal Supremo y la jurisprudencia comunitaria sobre el Reglamento 1408/1971», Noticias de la Unión Europea, nº 222, 2003, pp. 106 y ss.

   ⁴⁸ La aplicación..., op. cit., p. 153. La misma autora destaca la incoherencia que supone que los beneficiarios que perciban la prestaciones «? ante el temor a que su abono se vea extinguido o suspendido en caso de que trasladen su residencia a cualquier otro Estado miembro, [pasen] a convertirse en ?prisioneros? de los Estados miembros que las concedan» (ídem, p. 152).

   ⁴⁹ SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. «La nueva?», op. cit., p. 62.

   ⁵⁰ SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. «La nueva?», op. cit., p. 63.

   ⁵¹ En este sentido, la jurisprudencia del TJCE ha observado que «... a falta de armonización en materia de Seguridad Social, los Estados miembros siguen siendo competentes para definir los requisitos necesarios para la concesión de las prestaciones sociales, aunque los hagan más rigurosos, siempre que no impliquen ninguna discriminación manifiesta y encubierta entre los trabajadores comunitarios» [STJCE 20 de febrero de 1997, Martínez Losada (op. cit.)].

   ⁵² Del Consejo, de 28 de junio de 1990, relativa al derecho de residencia de los trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia que hayan dejado de ejercer su actividad profesional.

   ⁵³ El segundo párrafo del mismo artículo 1.1 precisa que se consideran recursos suficientes los que son «... superiores al nivel por debajo del cual el Estado miembro de acogida puede conceder una asistencia social a sus nacionales...».

   ⁵⁴ Se entiende por tal el turismo «... atraído por la calidad de las prestaciones sociales dispensadas por otros Estados miembros distintos de aquel del que se es nacional» (SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. «La nueva?», op. cit., p. 64). Como acertadamente observa PENNINGS, esta distorsión seguirá produciéndose en tanto no se armonicen las legislaciones (Introduction to..., op. cit., p. 235).

   ⁵⁵ Introducido por el Reglamento (CEE), 1249/92 del Consejo, de 30 de abril, por el que se modifica el Reglamento (CEE) 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) 574/72 por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) 1408/71(DO L 136, 19 de mayo de 1992).

   ⁵⁶ Por el contrario, discrepa SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La aplicación..., op. cit., pp. 237 y ss.

   ⁵⁷ Así lo estima, y parece acertado, SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. La aplicación..., op. cit., p. 266.

   ⁵⁸ Tal fue la opinión vertida por HURTADO GONZÁLEZ, L. «Asistencia social y Seguridad Social», Actualidad Laboral, 1993, nº 23, p. 468. En el mismo sentido, aunque con alguna reticencia GARCÍA ROMERO, Mª. B. Rentas mínimas?, op. cit., p. 269.

   ⁵⁹ Ley 10/1997, de regulación de la renta mínima de inserción (DOGC 17-7-97). También sirve de ejemplo el artículo 2 de la Ley 15/2001, de 27 de diciembre, de renta mínima de inserción de la Comunidad de Madrid (BOCAM 31-12-01), donde se proclama como fin de estas prestaciones «? prevenir [la] exclusión social y favorecer [la] incorporación al empleo e integración social».

   ⁶⁰ GARCÍA ROMERO mantiene una posición contraria al considerar que son «? prestaciones que se conceden atendiendo tan sólo a un estado o una situación de insuficiencia de recursos mínimos?» (La renta?, op. cit., p. 346).

   ⁶¹ Véase, como ilustración, el artículo 4 de la Ley 15/2001, de 27 de diciembre (op. cit.).

   ⁶² Lamentablemente, lejos parece quedar todavía la aceptación entre los riesgos protegidos por los Sistemas de Seguridad Social el de exclusión social, definido como «? todo proceso potencial o efectivamente conducente a una situación de imposibilidad o incapacidad de ejercer los derechos sociales que otorgan el status activae civitatis a un individuo, por carecer de los recursos personales, sociales o económicos necesarios y suficientes para su ejercicio» (MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C. El derecho a la renta de inserción. Estudio de su régimen jurídico, Comares, Granada, 1999, p. 46).

   ⁶³ Discrepa GONZALO GONZÁLEZ, para quien las rentas de inserción están excluidas de la coordinación comunitaria (Introducción al?, op. cit., p. 56).

   ⁶⁴ Opinión manifestada por SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO en: La aplicación..., op. cit., p. 304. y reiterada más recientemente: «El cumplimiento de las normas de coordinación por parte de España», Noticias de la Unión Europea, nº 222, 2003, p. 84.