El contrato de colaboración público-privada de prestación integral de servicios energéticos

Autor:Lorenzo Mellado Ruiz
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Almería
Páginas:177-213
 
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1. Hacia nuevos modelos cooperativos y de dirección en la actuación administrativa: crisis económica y gestión contractual de servicios y prestaciones energéticas

El sector energético es, lógicamente, uno más de los afectados intensamente por la pertinaz crisis económica y financiera que nos rodea. La prestación de servicios públicos energéticos, de forma directa o indirecta, por parte de los poderes públicos titulares se enfrenta hoy en día a los límites genéricos infranqueables de la ineludible consecución de escenarios de estabilidad y racionalización presupuestaria, contención y reducción del déficit público y combinación de medidas de reactivación económica, entre ellas la provisión regular de infraestructuras y servicios públicos, y –en ocasiones muy impopulares– decisiones de recorte, reducción presupuestaria de sectores estratégicos y optimización financiera de las fórmulas de gestión y prestación de los servicios públicos. Junto a estos presupuestos, cada vez de naturaleza menos coyuntural, no es menos cierto la relativa incapacidad de los poderes públicos para afrontar, con eficiencia, versatilidad y, sobre todo, rapidez, el coste y la propia realización operativa de las grandes infraestructuras (edificios públicos integrados, redes de transporte de energía, estaciones de distribución, etc.) requeridos por la sociedad moderna.

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En este escenario, cada vez más incierto, una de las fórmulas contractuales –cuyo contexto normativo general se analiza en otro capítulo de este libro– aparentemente más atractiva para la dotación de infraestructuras energéticas y la prestación ulterior de los servicios relacionados es el contrato de colaboración entre el sector público y el privado, novedad contractual de la anterior Ley de Contratos del Sector Público potenciada ahora desde diferentes instancias y mecanismos de regulación1.

Se analizan en este estudio, en este sentido, las características fundamentales de este contrato en su proyección sectorial específica de la prestación de servicios energéticos, desde el presupuesto de partida de su capacidad de adaptación y modulación, por su propia idiosincrasia de fórmula contractual asociativa, flexible y abierta, a los nuevos postulados de articulación de un nuevo modelo energético en nuestro país, apoyado en tres ejes nucleares: el abaratamiento de los costes, y por tanto, del precio final de la energía, en conjunción con los principios de estabilidad presupuestaria, reducción del déficit público y contención de las inversiones –para lo cual es decisivo, de un lado, el aseguramiento de una libre competencia entre operadores de servicios energéticos y, de otro, la atracción de financiación privada sobre todo para la construcción y explotación de infraestructuras–; la garantía de la seguridad del abastecimiento y de los suministros de energías finales, mediante la imposición, una vez liberalizados los mercados, de obligaciones específicas de servicio público sobre las empresas u agentes económicos o la diversificación efectiva y equilibrada de fuentes energéticas –lo que conecta con la necesaria implementación de fórmulas contractuales de colaboración que aseguren la eficiencia, la regularidad y la propia racionalidad del servicio, como es el caso de los contratos de colaboración público-privada–; y, finalmente, la calidad del suministro, desde el punto de vista tanto de su regularidad como de su menor incidencia ambiental2.

Ahora, las restricciones presupuestarias derivadas de la estricta interposición de umbrales máximos de déficit público y la consecuente reducción de la capacidad de inversión, prestación y actuación (mediante endeudamiento) de los poderes públicos impone, necesariamente, como se viene demandando desde hace ya años, un efectivo cambio de papeles en su incidencia en la actividad social y económica. La actividad de regulación (económica) es ya una realidad. Pero se demanda ahora algo más. No basta ya con la actividad de normación y, después, de implementación jurídico-pública del marco genérico de actuación y control sostenido de los operadores privados. Se precisan, como exige la Unión Europea, nuevas fórmulas

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de “mejora regulatoria”3, pasando de la simple actividad de regulación para la competencia y el aseguramiento de los servicios mínimos, a una actividad normativa transparente, ágil y, sobre todo, “útil” para la ciudadanía. Y se impone, igualmente, una labor de regulación y actuación basada en la cooperación, la transparencia y la eficiencia (no sólo económica) en la consecución de los objetivos de interés general marcados por la Ley. La Administración debe ser hoy en día un poder más de dirección y de coordinación de esfuerzos (públicos y privados) que de limitación, imposición e incluso de fomento o de la misma –y en principio intocable– labor de prestación de servicios públicos a los ciudadanos. En este sentido, parece claro que las fórmulas tradicionales de intervención o actuación administrativa si bien no han desaparecido, sí se han visto superadas y completadas por nuevos planteamientos transversales basados en la acción administrativa integrada y en la depuración de una nueva Administración apoyada en la dirección funcional y estratégica y en la cooperación público-privada, sobre la base de principios tales como la flexibilidad y el dinamismo, la transparencia y la rendición de cuentas, la conjunción de intereses y la articulación de fórmulas cooperativas de actuación, etc. Por lo demás, es evidente que en los momentos actuales una de las salidas del endeudamiento público es la búsqueda de la financiación privada. El principio de buena administración alude a todas estas realidades, que hoy, además, se imponen desde la perspectiva del papel central de la actividad administrativa en la consecución del objetivo constitucional de estabilidad presupuestaria4. Esta concentración de esfuerzos en mejorar la regulación, primero, y la actuación plural administrativa, después, compensaría o atenuaría el impacto sobre nuestras clásicas categorías jurídico-administrativas de la ya evidente necesidad de transformación de los Estados desarrollados, que han de abandonar en el plano económico su papel de operadores directos y perfeccionar sus instrumentos de organización, regulación y control. La colaboración público-privada, tanto en su faceta institucional o de intervención indirecta, como contractual, refleja claramente este necesario cambio de rol de los poderes públicos, en una deriva, se ha dicho, de los intentos de “huir del Derecho administrativo”, mediante la interposición de entes instrumentales sujetos al derecho privado o la utilización estratégica de las fórmulas privadas de contratación, a una nueva “huída de la consolidación contable en la contratación administrativa5. Pero no puede perderse de vista que el Derecho administrativo actual, aún desde la superación de los estrictos términos legitimadores del cumplimiento de la legalidad y la garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos, ha de orientarse siempre a la consecución efectiva de los fines constitucionales de interés general asignados a

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la Administración y a la mejora constante de la calidad y la eficiencia de los servicios y actividades que presta, regula o participa6.

Pues bien, y centrándonos en el tema que nos ocupa, las técnicas de colaboración público-privada (CPP o en la formulación británica Public Private Partnership PPP), tanto en su dimensión contractual –que será la que nos ocupe aquí– como institucional –creación de entidades de capital mixto para la construcción de infra-estructuras o la prestación de servicios públicos7– responden claramente a muchos de estos presupuestos o principios directrices. La crisis económica y la contención presupuestaria imponen la búsqueda de capital y conocimiento privados para la ejecución, efectividad y calidad, de infraestructuras o la provisión de servicios públicos, en una aplicación práctica de las construcciones teóricas anglosajonas sobre la “Tercera Vía”8. La colaboración público-privada, que no exige la previsión y la asignación presupuestaria, permite asegurar la labor directiva y de control de la Administración, trasladándose, de forma asociativa, los riesgos y la propia actividad técnica al operador privado. Los contratos de colaboración entre el sector público y el privado, sin ser la panacea, sí parecen ofrecer, al menos, nuevas soluciones innovadoras de actuación indirecta por parte de los poderes públicos9, aportando –aún con discutibles resquicios de inseguridad o indefinición regulatorias10– flexibilidad, descarga presupuestaria, agilidad y eficiencia y una mayor calidad de los activos o prestaciones establecidos como de interés general11. En el caso de los servicios energéticos, sector clave lógicamente en el modelo económico actual, por su propia complejidad y coste, estos principios se tornan en auténticas exigencias y demandas, lo que explica los ejemplos de utilización del...

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