El contrato de agencia y la comisión mercantil
| Autor | Elena Leiñena Mendizábal |
| Cargo | Profesora de Derecho Mercantil. Universidad del País Vasco |
| Páginas | 135-223 |
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La actividad comercial desempeñada por los empresarios en el mercado ha exigido tradicionalmente que éste se haya rodeado de colaboradores y haya recurrido a determinadas relaciones jurídicas para alcanzar su finalidad econó-mica.
Ahora bien, esa colaboración ha tenido y tiene diversas vertientes. Es decir, sin perjuicio de la colaboración recibida por el empresario de los auxiliares dependientes, que han prestado y prestan sus servicios en el marco de una relación laboral, la actividad negocial del empresario y la distribución de los bienes y servicios en el mercado exige además de la asistencia de otras personas independientes. En el ámbito económico de la distribución, objeto de nuestro interés, es habitual que el principal recurra a la organización de otros empresarios para que éstos le ayuden a colocar sus bienes o servicios en el mercado. Este conjunto de empresarios independientes lo conforman los comisionistas, los agentes, los concesionarios, etc. Ahora bien, unos y otros cooperan con el empresario o principal de distinta forma.
Los comisionistas concluyen contratos en nombre del empresario o comer-ciante de forma esporádica, mientras que los agentes promocionan o contratan los bienes o productos del principal de forma estable. El modus operandi de la comisión, junto a otras características propias de la relación, hacen que esa institución no sea la más apropiada como instrumento jurídico de la distribución.
Los concesionarios colaboran igualmente con el empresario en la colocación de sus productos en el mercado. Ahora bien, el concesionario adquiere la titularidad de las mercancías para revenderlas y el agente no lo hace. Esto es, este último
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promueve o contrata en nombre del principal sin hacerse con la propiedad de los bienes o productos a distribuir.
Las relaciones jurídicas o contractuales mencionadas, a pesar de integrar todas ellas un conjunto de instrumentos de colaboración para con el empresario, en la actualidad conforman igualmente el conjunto de contratos que la distribución requiere para que ésta sea eficiente. Así se está imponiendo en el lenguaje doctrinal y jurisprudencial la categoría de un «Derecho de la distribución comer-cial», aunque carezca de tipicidad legal 1.
Teniendo en cuenta la breve reflexión realizada, el objeto de este estudio es analizar con cierta profundidad las características más relevantes de una de las relaciones de colaboración más paradigmáticas de la distribución comercial, la agencia, alineándolas con las de la comisión mercantil, figura históricamente destacada de cooperación entre comerciantes que ha alcanzado en la actualidad extrema importancia en sectores relevantes de la economía, como en la Banca o en el Mercado de Valores. En este sentido cabe destacar las órdenes o comisiones que los clientes emiten a los bancos en relación al servicio de caja o depósito administrado. Igualmente en el mercado organizado cuando el ordenante expide las órdenes bursátiles para la compra o venta de valores en Bolsa 2.
La proximidad de la figura de la agencia con otras relaciones destacadas en la distribución comercial (mediación, concesión, distribución selectiva y franquicia) aconseja hacer una mención, siquiera breve, de las características afines y divergentes entre los diferentes contratos.
No hay antecedentes del contrato de agencia ni en la Antigüedad ni en la Edad Media. En las fuentes medievales, tan sólo se encuentran vestigios del contrato de mandatum, utilizado por los comerciantes para los encargos de venta de mercancías que se hacían unos a otros.
Sólo a partir del desarrollo del comercio la figura adquiere las peculiaridades propias de la comisión mercantil 3.
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El desarrollo económico y comercial de los siglos posteriores pone de manifiesto, sin embargo, la insuficiencia de la figura del comisionista para estructurar los canales de distribución indispensables para su vertiginoso desarrollo 4.
La alternativa de la comisión satisfacía una colaboración aislada y esporádica, pero no era una opción adecuada para las necesidades que la distribución en masa requería en ese momento de expansión. La comisión mercantil era una relación ocasional o puntual cuya finalidad era realizar un negocio concreto 5.
De ahí que los fabricantes acudieran a otras formas estables de colaboración para alcanzar la distribución de sus productos en una zona determinada. Una de esas formas estables se manifestaba recurriendo a las relaciones de agencia, sin perjuicio de la distribución directa a través de representantes o la figura del distribuidor exclusivo o concesión.
De esta manera, en lugar de valerse de la relación de comisión que se fundamentaba en la ejecución de un acto u operación de comercio único, el contrato de agencia permitió ejecutar una serie de actos continuados relativos al tráfico y a la distribución de los productos de un determinado empresario 6.
Optar por un agente supone además estipular una relación jurídica con un empresario independiente jurídica y económicamente, que se dedica profesionalmente a captar clientela para el principal titular de la actividad de la distribución en masa. Asimismo, cabe decir que una de las principales ventajas de esta opción es que el agente tiene una estructura propia en una zona que abarca las instalaciones, los salarios de sus auxiliares, las cuotas de Seguridad Social y otros elementos que permiten ahorrar al empresario representado. El coste de esa infraestructura lo soporta el agente y el principal únicamente remunera una cantidad del contrato promovido o concluido 7.
Otra circunstancia que ha influido en la configuración de otro tipo de relación para atender a las necesidades de la distribución ha sido el elevado coste de las ganancias del comisionista. El premio de la comisión es el estipulado como pago
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a su gestión. Así, el premio se determina en función de los riesgos que soporta el comisionista y de la ocasionalidad del contrato de comisión 8.
La cuantía normalmente asciende a un tanto por ciento del importe de la operación, sin perjuicio de la inclusión de sobreprimas o cantidades adicionales para premiar el buen fin de las operaciones 9. Este último elemento permite suponer que el premio pueda estipularse no exclusivamente en función del riesgo o de la ocasionalidad del contrato, sino que pueda pactarse en función de las ganancias resultantes de la operación. Por tanto, la gestión del comisionista es costosa para el comitente y poco atractiva para la distribución de productos de manera estable y duradera.
En la relación de agencia, por el contrario, la remuneración del agente consiste en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de ambos sistemas. Aunque uno de los elementos de la remuneración consista en una comisión y ésta se fije siempre en función de una variable, bien la del número o bien la del valor de las operaciones promovidas, esa variable en ningún caso es la participación en las ganancias 10. Se desprende de lo anterior que desde el punto de vista económico parece más razonable recurrir a la relación de agencia para distribuir los productos de forma duradera que a la de comisión.
Dejando de momento de lado estas dos cuestiones, estabilidad 11y remuneración del servicio que más adelante trataremos, retomamos el tema del origen de la figura de la agencia.
Así, en el tránsito del siglo XIX al XX, a medida que el comercio se amplía a los mercados extranjeros y debido a la pérdida de control que supone la promoción de las ventas en zonas alejadas a las de producción, se impone la necesidad de recurrir a los servicios de personas cuya actividad principal es dar a conocer el producto a los comerciantes extranjeros o lejanos al centro de fabricación 12.
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Pronto reciben el nombre de viajantes de comercio. A partir de esta figura, con el tiempo, aparece un nuevo intermediario de comercio, el agente. La menor vinculación del agente con el fabricante o productor distancia a este nuevo inter-mediario de los antiguos viajantes de comercio. Otra diferencia entre los viajantes de comercio y los agentes hace...
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