Sistemas de responsabilidades en materia de contingencias profesionales, en particular, en los supuestos de falta de afiliación, alta y cotización.

Autor:Ricardo Bodas Martín
Cargo del Autor:Presidente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional
Páginas:211-241
RESUMEN

1. Introducción. 2. Las contingencias profesionales: la excepción a la regla. 3. El régimen jurídico de la responsabilidad empresarial por falta de afiliación, alta y cotización, contemplado en el artículo 126. 2 LGSS. 4. Los supuestos de responsabilidad, contemplados en el artículo 126.2 LGSS, en relación con los artículos 94 y siguientes de la LSS (1966). 4.1. La falta de alta y afiliación del... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

El artículo 41 de la LGSS dispone que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social serán responsables de las prestaciones cuya gestión les esté atribuida, siempre que se hayan cumplido los requisitos generales para causar derecho a las mismas en las normas establecidas en el título II de la propia LGSS, por lo que respecta al Régimen General y a la modalidad no contributiva de las prestaciones, y en las especiales que sean aplicables a los distintos regímenes especiales.

En concordancia con dicho precepto, el artículo 124, 1 de la LGSS establece que las personas, incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social, causarán derecho a las prestaciones de la misma cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.

El apartado segundo del artículo antes dicho dispone, a su vez, que en las prestaciones cuya concesión esté subordinada, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en la LGSS o en disposiciones complementarias.

Así pues, con carácter general serán requisitos constitutivos para el acceso a las prestaciones de Seguridad Social tanto en el Régimen General, cuanto en

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los regímenes especiales de la Seguridad Social, que el causante esté afiliado y en alta o en situación asimilada al alta y acredite las cotizaciones exigidas para causar cada prestación en el momento de sobrevenir la contingencia o el hecho causante, que se prolongará, incluso, si el hecho causante se produce cuando el trabajador percibe su retribución por las vacaciones no disfrutadas al extinguirse su contrato de trabajo1.

2. Las contingencias profesionales: la excepción a la regla

Como hemos visto más arriba, los trabajadores lucrarán ordinariamente sus prestaciones, causadas por contingencias profesionales, cuando sus empleadores hayan cumplido con sus obligaciones de afiliación2, alta3y cotización4con anterioridad a sobrevenir la contingencia o hecho causante.

Sin embargo, el artículo 125, 3 de la LGSS excepciona el requisito de afilia-

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ción y alta para los trabajadores del Régimen General, a quienes se considera en situación de alta de pleno derecho a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque su empresario hubiere incumplido sus obligaciones.

Consecuentemente, el artículo 124, 3 de la LGSS dispensa de la exigencia de períodos previos de cotización para que los trabajadores accedan a las prestaciones que se deriven de accidente, sea o no de trabajo, o de enfermedad profesional, salvo disposición legal expresa en contrario.

De este modo, el ordenamiento jurídico ha querido proteger especialmente a los trabajadores, afectados por contingencias profesionales, quienes tendrán derecho a lucrar las prestaciones correspondientes, aunque su empleador haya incumplido con sus obligaciones de afiliación, alta y cotización, incluyendo a los trabajadores extranjeros en situación irregular en España, a quienes no se afilió, ni se dio de alta en la Seguridad Social, entendién-dose que la carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero»5.

3. El régimen jurídico de la responsabilidad empresarial por falta de afiliación, alta y cotización, contemplado en el articulo 126 2 LGSS

Como vimos más arriba, los requisitos de afiliación, alta y cotización con anterioridad a que sobrevenga la contingencia o el hecho causante son constitutivos para que las Entidades Gestoras o colaboradoras abonen prestaciones contributivas de Seguridad Social por contingencias comunes y profesionales, contemplándose en el artículo 126, 1 de la LGSS que, cuando se haya causado derecho a una prestación, por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el art. 124 de la presente ley6, la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social7o empresarios que colaboren en la gestión o, en su caso, a los servicios comunes.

Ahora bien, las Entidades Gestoras o Colaboradoras no serán siempre responsables de las prestaciones de Seguridad Social, disponiéndose en el

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artículo 126,2 LGSS que, el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva.

Como vemos, la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación, alta y cotización, viene condicionada a la previa fijación de los supuestos de imputación, su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva, lo que se ha convertido en un grave problema jurídico, puesto que el precepto no establece en qué supuestos se producirá la responsabilidad, no habiéndose dictado norma alguna que determine dichos supuestos, su alcance y el procedimiento para hacerla efectiva la responsabilidad empresarial.

La pereza del legislador se ha salvado por la doctrina y la jurisprudencia, mediante la aplicación, como normas reglamentarias, de los artículos 94, 95 y 96 de la LSS-1966, apoyándose, a estos efectos, en lo dispuesto en la Disposición Transitoria 2ª del Decreto 1645/1972, de 23 de junio, dictado para la aplicación de la Ley 24/1972 en materia de cotización, cuya inercia nos ha llevado hasta aquí.

Inercia, criticada ampliamente por la doctrina8, pero que ha servido para dar respuesta a los supuestos de incumplimiento empresarial de las obligaciones de afiliación, alta y cotización por parte de los tribunales, quienes se han visto obligados a separarse, a estos efectos, de su función constitucional, contemplada en el artículo 129 CE, consistente en la aplicación de la normativa predeterminada legalmente, para resolver sin base legal firme "la infinidad de problema de penumbra" que se crean con este problema, como recuerda la doctrina científica9, pudiendo afirmarse que se trata de una cuestión pacífica en la jurisprudencia10.

Ahora bien, dicha "pacificación" no ha resuelto correctamente el problema, cuya solución pasa sencillamente por el cumplimiento del mandato legal, que obliga al legislador a reglamentar con precisión en qué supuestos se producirá responsabilidad empresarial, el alcance de tal responsabilidad y el procedimiento apropiado para exigirla, puesto que una anomia legislativa

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de más de treinta y cinco años ha contribuido a promocionar una manifiesta inseguridad jurídica, que da pie a la promoción de una litigiosidad artificiosa y lo que es peor, a proporcionar a los jueces una función que no les compete constitucionalmente.

4. Los supuestos de responsabilidad, contemplados en el articulo 126 2 lgss, en relación con los artículos 94 y siguientes de la LSS (1966)
4.1. La falta de alta y afiliación del trabajador: art 94.2.A) LSS (1966) y art. 124 LGSS

El artículo 94, 2, a) LSS-1966 contempla como primer supuesto de responsabilidad empresarial "por falta de afiliación o alta, sin que le exonere de responsabilidad el alta presunta de pleno derecho del número 3 del artículo anterior", tratándose del supuesto de responsabilidad que presenta menores dificultades, puesto que el artículo 124 LGSS establece el mismo requisito, contemplándose, así mismo, el alta presunta de pleno derecho en el artículo 125, 3 LGSS tanto para las contingencias profesionales, cuanto para las prestaciones de asistencia sanitaria y desempleo, así como para los accidentes no laborales, no existiendo, por consiguiente, ningún problema de legalidad ni de vigencia normativa.

Se penaliza exclusivamente la...

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