Consultas
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Los hechos que han dado lugar a la Consulta pueden sintetizarse del modo siguiente:
En la madrugada del 20 de junio de 2000 la Guardia Civil de Mijas interceptó una furgoneta, matrícula de Murcia, en la que viajaban hacinados 37 ciudadanos marroquíes. Muchos de los ocupantes presentaban sus prendas de vestir mojadas por agua de mar, detectándose en el interior del vehículo arena de playa. Igualmente fueron hallados numerosos plásticos donde traían sus ropas secas, algunos de los cuales las cambiaron por las humedecidas tras la detención por la Guardia Civil.
A juicio de la fuerza actuante los ciudadanos marroquíes acababan de desembarcar en algún punto de la costa española entre Tarifa y Málaga y se dirigían a la región de Murcia para establecerse.
Entre las actuaciones practicadas en el atestado levantado al efecto consta la identificación y posterior negativa a prestar declaración de todos los ciudadanos extranjeros y la entrega del atestado y puesta a disposición del español conductor de la furgoneta, único que resultó detenido, a la autoridad judicial.
A los efectos de la Consulta es importante destacar que la fuerza pública solicitó autorización para proceder al retorno de tales ciudadanos a su país de origen, lo que se acordó por el Subdelegado de Gobierno al amparo del artículo 54.2.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social. En consecuencia, no les fue incoado expediente de expulsión. El acuerdo de retorno fue inmediatamente ejecutado.
La Fiscalía consultante cuestiona y niega la procedencia de la figura del retorno en este caso, entendiendo, por el contrario, que ha de reputarse aplicable el procedimiento de expulsión al concurrir la causa señalada en el apartado d) del artículo 49 de la citada norma legal, resaltando la diferencias entre una y otra solución jurídica.Page 892
Conviene con carácter previo advertir de las dificultades interpretativas inherentes a la materia que se somete a consulta. Los perfiles que separan las medidas del retorno y de la expulsión son en muchas ocasiones difíciles de establecer y poco nítidos. Existe una zona intermedia que genera dudas acerca de la aplicabilidad de una u otra figura jurídica, en la cual la valoración de las concretas circunstancias fácticas concurrentes se erige en clave para la adopción de una u otra solución.
Es de señalar finalmente que, tras el planteamiento y formalización de la Consulta, la Ley Orgánica 4/2000 ha sido objeto de modificación operada mediante Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre. Ello no obsta, sin embargo, a la necesidad y justificación de un pronunciamiento de la Fiscalía General sobre la materia atendiendo a la normativa vigente al momento de producirse los hechos, que resulta de aplicación en la resolución de la Consulta. Todo ello sin perjuicio de referirnos en el último apartado a la regulación actual que, como veremos, no modifica el sentido de la Consulta.
Se hace preciso distinguir entre tres instituciones reguladas en la Ley Orgánica 4/2000: el rechazo en frontera, la devolución o retorno de extranjeros y, finalmente, la expulsión.
El rechazo en frontera o denegación de entrada en territorio español se recogía en los artículos 56 y 24.2 de la Ley. El artículo 24.2 señalaba:
A los extranjeros que no cumplan los requisitos establecidos para la entrada, les será denegada mediante resolución motivada, con información acerca de los recursos que puedan interponer contra ella, plazo para ello y autoridad ante quien deben formalizarlo, y de su derecho a la asistencia letrada.
(En la redacción actual se ha añadido que la asistencia letrada podrá ser de oficio y que el alcance de la información se extenderá también al derecho a ser asistido de intérprete).
Esta figura jurídica presupone que la entrada que se pretende efectuar no es clandestina sino, al contrario, conocida de la autoridad española, que, en su caso, la deniega por no cumplirse todos los requisitos procedentes para su autorización. En definitiva, se trata de una institución ajena al problema contemplado en la Consulta.
El retorno o devolución de extranjeros se encontraba regulado en el artículo 54.2 de la Ley Orgánica 4/2000. Disponía aquel precepto:
No será preciso expediente de expulsión para el retorno de los extranjeros en los siguentes supuestos:
a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.
b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país...
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El supuesto recogido en el apartado b) transcrito, que es el que nos interesa a efectos de la Consulta, se refiere a los que pretendan entrar ilegalmente en el país. Esta causa de devolución o retorno se regulaba en la anterior Ley de Extranjería -Ley Orgánica 7/1985, de 11 de julio, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España- en su artículo 36.2 que, conjugando el verbo en un tiempo pasado a diferen-Page 893cia de la redacción actual, se refería a «aquellos que hayan entrado ilegalmente en el país».
En cuanto a la expulsión, su regulación se recogía en los artículos 53 y concordantes de la Ley Orgánica 4/2000. La causa que es preciso ahora destacar se contenía en el apartado d) del artículo 49, que establecía como infracción grave susceptible de motivar la sanción de expulsión:
La entrada en territorio español careciendo de la documentación o de los requisitos exigibles, por lugares que no sean los pasos habilitados o contraviniendo las prohibiciones de entrada legalmente previstas.
La expulsión y el retorno, aunque son reacciones frente a un mismo hecho -la entrada ilícita en territorio español- presentan varias diferencias.
La expulsión constituye una sanción administrativa que lleva aparejada la prohibición de entrada en España por un lapso temporal y que precisa de la tramitación de expediente administrativo de expulsión en el que se acredite la comisión del ilícito sancionable.
El retorno no es propiamente una sanción, sino una medida de restablecimiento inmediato del orden jurídico perturbado, que se acuerda, sin necesidad de incoar expediente de expulsión, por resolución administrativa de la autoridad gubernativa competente para la expulsión y que no lleva aparejada la referida prohibición de entrada.
Otra diferencia estriba en el distinto régimen de la medida cautelar de internamiento en la primitiva redacción de la Ley Orgánica 4/2000. La causa de expulsión del artículo 49.d) no permite -a diferencia de lo que sucede con otras como las contempladas en los apartados a), b) y c) del artículo 50 y en el apartado g) del artículo 49- el posible internamiento del extranjero sujeto a expediente de expulsión. Ello es así en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley. Por el contrario, si lo que se acuerda no es la expulsión sino el retorno, sí será posible el internamiento a tenor del artículo 56, debiendo ser acordado judicialmente, cuando la ejecución de la medida de retorno fuera a retrasarse más de setenta y dos horas. En el supuesto concreto que nos ocupa no se...
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