Estado Constitucional y producción normativa
| Autor | Fco. Javier Ansuátegui Roig |
| Cargo | Universidad Carlos III de Madrid |
| Páginas | 17-35 |
Instituto de Derechos Humanos Bartolomé de las Casas-Departamento de Derecho Internacional Público, Derecho Eclesiástico del Estado y Filosofía del Derecho de la Universidad Carlos III de Madrid. Este trabajo se ha desarrollado dentro de los proyectos Consolider-Ingenio 2010 "El tiempo de los derechos". CSD2008-00007, y Proyecto de Investigación DER-2008-03941/JURI, Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica (2008-2010).
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La intención de esta reflexión es identificar algunos rasgos o caracteres que nos permitan señalar la especificidad de la creación del Derecho en un cierto contexto jurídico y teórico, como es el del Ordenamiento jurídico del Estado constitucional y el constitucionalismo. En todo caso, lo que deberíamos reconocer ya desde el principio es la relevancia de la cuestión de la creación del Derecho, o si se prefiere, de las fuentes del Derecho, empleando una terminología tradicional que tiene aún hoy acogida en el Derecho positivo1y en la doctrina. La forma en la que se aborda la cuestión de la producción del Derecho por parte de las diversas teorías sobre el Derecho constituye una clave de identidad de las mismas y uno de sus rasgos distintivos. Sin profundizar en este momento en la cuestión, pensemos por ejemplo en el contraste que se produce entre una teoría del Derecho que explica los mecanismos de producción del mismo en clave estrictamente social o política frente a otra que los reconduce en última instancia a explicaciones suprapositivas; o en una teoría del Derecho que subraya la importancia de la aproximación sistemática frente a aquella otra que comparte plan-teamientos próximos a la tópica jurídica.
Hoy asistimos a un panorama, el constituido por la teoría del Derecho o, si se prefiere desde un punto de vista más amplio, por la Filosofía del Derecho, en el que conocemos ciertas propuestas que someten a revisión afirmaciones o tesis que de alguna manera se pueden considerar paradigmáticas. Me limitaré a señalar algunos ejemplos. Sabido es que Antonio Pérez Luño nos ha ilustrado sobre la incapacidad de los esquemas formales tradicionales para explicar y encauzar la producción normativa en nuestros Ordenamientos, aludiendo en este
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sentido al "desbordamiento de las fuentes del Derecho"2. Pero lo que me interesa recordar en este momento es que el mismo autor ha continuado extrayendo consecuencias a partir de la configuración de nuestros Ordenamientos jurídicos, y ha señalado que las transformaciones contemporáneas de los ordenamientos jurídicos (caracterizados por la presencia de normas de derechos fundamentales) y de las fuentes del Derecho nos obligan a reformular propuestas teóricas, si bien no a renunciar a determinadas categorías como podrían ser la unidad, la plenitud o la coherencia del Ordenamiento. En presencia de un Ordenamiento jurídico caracterizado por un importante grado de pluralismo, por una apertura jurisdiccional, y por el reconocimiento de la relevancia de la argumentación, la conclusión a la que se debe llegar es la que afirma "la erosión de las categorías teóricas con que fueron elaborados [los ingredientes básicos de los ordenamientos] por el positivismo jurídico formalista"3. En definitiva, nos propone dejar de pensar en términos de pirámide kelseniana y pasar a pensar en términos de bóveda: "...sustituir la imagen piramidal, es decir, jerarquizada del orden normativo, por un horizonte en el que la totalidad del sistema se obtendrá por la intersección de una pluralidad de estructuras normativas, de procedencia heterogénea y que hacinadas formarán un panorama del ordenamiento jurídico bastante parecido a una bóveda"4.
Por su parte, Massimo La Torre se ha referido al concepto de Constitución de los modernos como concepto contrapuesto al de Constitución de los antiguos. Uno de los elementos claves de dicha distinción consistiría, según mi interpretación, en la alteración de la relación entre el Derecho y el Poder (en la que el positivismo ha basado parte importante de su propuesta). La Constitución de los modernos ya no debe ser entendida como una norma que expresa la voluntad de un Poder previo a la misma -el Poder del Estado- sino más bien un acto de autocomprensión de los individuos como titu-lares de derechos, como ciudadanos por tanto. Desde este punto de vista, la Constitución ya no sería un mecanismo de autolimitación del Poder del Es-
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tado, sino una instancia ontológicamente previa a éste: es, más bien, el origen del auténtico Poder5. Como el mismo La Torre reconoce, el constitucionalismo constituiría un nuevo paradigma en relación con la comprensión y con la conceptualización del Derecho. Y en ese paradigma, y de acuerdo con la propuesta de la Constitución de los modernos, la función principal de ésta ya no sería exclusivamente la de ser la referencia normativa máxima en el sistema de fuentes, sino que tendría un significado político y moral que trascendería en su caso a una teoría de la producción normativa, al menos tal y como ésta ha venido siendo considerada tradicionalmente por parte del positivismo, y en particular del positivismo kelseniano.
Conocida es también la diferencia, asumida por Robert Alexy (aunque pensada anteriormente, como el propio Alexy refiere, por Dreier), entre legalismo y constitucionalismo como dos concepciones básicas del sistema jurídico. Frente al legalismo, que entre otras cosas desconfía de las consecuencias que se puedan derivar de la interpretación de los valores de la Constitución y que reivindica la pertinencia del desarrollo de una inferencia silogística como elemento nuclear de la aplicación del Derecho, el constitucionalismo subraya la dimensión axiológica de la Constitución, con las consecuencias que en relación a la interpretación y aplicación del Derecho se derivan de ello y que se especifican en la importancia del juicio de proporcionalidad y de la ponderación. En todo caso, Alexy resume de manera explícita y gráfica las diferencias entre ambos modelos: "1) norma en vez de valor; 2) subsunción en vez de ponderación; 3) independencia del derecho ordinario en vez de la omnipresencia de la Constitución; 4) autonomía del legislador democrático dentro del marco de la Constitución en lugar de la omnipotencia judicial apoyada en la Constitución, sobre todo del Tribunal Constitucional Federal"6.
Pero también nos encontramos con posiciones, como la de Francisco Laporta, que critican la excesiva "condescendencia" de algunos autores respecto a "ciertos ingredientes que se estiman novedosos de los órdenes jurídicos presididos por una Constitución"7. A partir de ahí se recuerda que las
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decisiones judiciales deben reconducirse siempre a la ley, se reivindica una reinvención de la ley y se propone, en definitiva, un modelo que puede resumirse de la siguiente manera: "...el núcleo más importante y decisivo del Ordenamiento jurídico debe estar integrado por un cuerpo coherente de leyes generales y abstractas a las que se ha de tributar una deferencia privilegiada, y que frente a esa exageración tan de moda de adscribirle todas las tareas normativas a la Constitución y a sus innumerables intérpretes, y de reclamar su presencia en todos y cada uno de los pequeños y grandes conflictos que se suscitan cotidianamente, es preciso hoy volver a reafirmar la confianza en el legislador y a plantearse con seriedad los términos de su reconstrucción y presencia. El mensaje para la reflexión sería, pues, este: menos neoconstitucionalismo y más neocodificación"8.
Pues bien, si he querido comenzar con estas referencias, incompletas pero representativas del panorama doctrinal en el que nos hallamos inmersos, es para mostrar que el modelo jurídico del constitucionalismo recibe diferentes interpretaciones y lecturas, no necesariamente coincidentes. En ocasiones se centra la atención en dimensiones relacionadas, por ejemplo, con la estructura del sistema jurídico, o con el significado político de la Constitución, o con las dimensiones morales de la misma y sus consecuencias para una teoría de la adjudicación, o con la alteración de la posición que la ley venía ocupando tradicionalmente. Es más, la propia existencia de un modelo como tal (el Estado Constitucional), es algo que en ocasiones se pone en duda. Podríamos plantearnos la siguiente cuestión: ¿hay razones para hablar de un nuevo paradigma, de un nuevo escenario? La morfología del Derecho parecería diferente. O por lo menos, ahora sobresalen dimensiones a las que antes no les prestábamos atención. En este punto podemos identificar algunas posiciones básicas. Por una parte, la de aquellos que afirman que en efecto asistimos a un nuevo Derecho, el vinculado al Estado constitucional, que se caracterizaría por unos rasgos singulares y específicos. A partir de ahí, sería necesaria la elaboración de una nueva teoría del Derecho que, según algunos, se edificaría sobre las ruinas del positivismo9. Por otra parte, la de aquellos otros para los cuales en realidad no estamos frente a un modelo
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novedoso, sino frente a un modelo similar al Estado de Derecho10o, como mucho, frente a un modelo que es el resultado de la evolución de algunos rasgos que ya se encuentran en su sentido originario en un modelo anterior11. En otras ocasiones se afirma que en realidad lo que ha cambiado es la teoría del Derecho, a partir de la cual se han operado cambios en la manera de analizar y comprender el Derecho12.
Sea como fuere, lo cierto es que estamos frente a un Derecho con una configuración tal que provoca la reflexión en determinadas direcciones. No creo que importe...
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