Consideraciones preliminares sobre el bien jurídico protegido en los delitos de pornografía infantil
| Autor | Felipe Bauer Bronstrup |
| Páginas | 111-152 |
CAPÍTULO SEGUNDO
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Consideraciones preliminares sobre
el bien jurídico protegido en los
delitos de pornografía infantil
SUMARIO: I. Consideraciones generales sobre el bien jurídico protegido
te tutelados en los delitos sexuales. 1.1. Honestidad. 1.2. Moral sexual. 1.3.
Libertad sexual. 1.4. Indemnidad sexual. 2. Los bienes jurídicos tutelados
en los delitos de pornografía infantil. 2.1. El bien jurídico tutelado por el
art. 189.1.a) CP. 2.2. El bien jurídico tutelado por el art. 189.1.b) CP. 2.3.
El bien jurídico tutelado por el art. 189.4 CP. 2.4. El bien jurídico tutelado
por el art. 189.5 CP. 2.5. El bien jurídico tutelado por la pornografía infantil
simulada. II. Los bienes jur ídicos tutelados en los delitos de pornografía
infantil ¿Una vuelta a la moral sexual?
I. Consideraciones generales sobre
el bien jurídico protegido en el
Título VIII del Código penal
La teoría del bien jurídico ocupa un papel central en la teoría penal. En este
sentido, toda la norma penal debe proteger a un interés jurídico concreto, lo que
legitima la intervención penal del Estado –Ius puniendi–, dotando de signicado
Felipe Bauer Bronstrup
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y autonomía a cada tipo delictivo248.En este sentido, es opinión mayoritaria de la
dogmática penal contemporánea que el Derecho penal, partiendo de la teoría con-
tractualista249, cumple una función de tutela o protección de los bienes y valores fun-
damentales, imprescindibles para el pacíco desarrollo de la vida en sociedad, frente
a las graves formas de agresión250.
Sobre el tema, subraya M P que el hecho de que el Derecho penal sólo
debe proteger ‘bienes jurídicos’ no signica que todo ‘bien jurídico’ haya de ser pro-
tegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente
tutelados deba determinar la intervención del Derecho penal. Ambas cosas se opon-
drían respectivamente, a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del
Derecho penal. El concepto de ‘bien jurídico’ es, pues, más amplio que el de ‘bien
jurídico-penal’.
Sin embargo, aunque haya sido desarrollado por distintos autores a lo largo de
las últimas décadas, el concepto de bien jurídico todavía no es consensual.
A nivel histórico, el signicado de bien jurídico fue interpretado de distintas
formas. F L, con su visión positivo-naturalista y fundador de la mo-
derna teoría del delito252, defendía que los bienes jurídicos siempre contenían valores
sociales, siendo constituido de intereses vitales del individuo o de la comunidad,
preexistiendo a la valoración del legislador253. A su vez, H W entendía el
bien jurídico como el objeto del desvalor del resultado y un estado social deseable
que el derecho busca resguarda de cualquier lesión. Según este autor, «el Derecho
penal quiere proteger antes que nada determinados bienes vitales de la comunidad
248 M F, Antonia, La responsabilidad penal por riesgos en la construcción, Tirant lo
blanch, Valencia, 1998, p. 74.
249 S, Günter, «La criminalización en los delitos contra bienes jurídicos colecti-
vos», en RolandHefendehl, La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento de legitimación del Derecho
penal o juego de abalorios dogmático?, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 366.
250 P N, Miguel, Fundamentos dogmáticos del moderno Derecho penal, México,
Editorial Porrúa, 2001, p. 188.
251 M P, Santiago, Derecho penal: parte general, 9 ed., Barcelona, Editorial Reppertor, 2011,
p. 120.
252 M P, Santiago, «Limites del normativismo en Derecho penal», en Santiago Mir Puig
(director), Derecho penal del siglo XXI, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2008, p.
45.
253 N, 2008, op. cit., p. 11.
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(valores materiales), como, por ejemplo, la integridad del Estado, la vida, la salud, la
libertad, la propiedad, etc.», que son justamente los bienes jurídicos254.
Con el objetivo de delimitar el concepto de bien jurídico, H, expo-
nente del sector liberal-crítico, en el intento de encontrar el baremo de un concepto
aceptable de bien jurídico, propone tres criterios que, a su juicio, servirían para satis-
facer en la actualidad dicho concepto. Inicialmente, la idea de bien jurídico debería
ser adecuada a la realidad, o sea, expresar la relación correcta entre Derecho y vida y
formar un puente rme hacia los verdaderos bienes de las personas hoy en día. En
segundo lugar, este concepto debería ser selectivo y nítido, deniendo los límites de
la intervención en la libertad humana. Por n, el bien jurídico debería ser general-
mente comprensible, de forma a facilitar el control democrático del legislador y pro-
hibir generalizaciones nebulosas, que impiden a todos hacerse una idea255. En este
sentido, una prohibición de una conducta bajo amenaza penal que no pudiera remi-
tirse a un bien jurídico sería terror de Estado. Sería nada menos que una intromisión
en la libertad humana de actuación respecto a la cual el Estado injerente no puede
decir con qué n lleva a cabo. Dicho n es el lugar que tradicionalmente ocupa el
concepto de bien jurídico. La intervención en la libertad de conducta no tendría algo
que la legitimara, algo de lo que pudiera extraerse su sentido256.
El autor, además, deende una teoría personal de bien jurídico. Esta vertiente
postula la derivación a partir del individuo de todo juicio de merecimiento de pena y
con ello la limitación del Derecho penal a su ámbito nuclear básico, de forma que el
bien jurídico siempre debe tener una relación directa con los intereses particulares257.
R, partiendo del supuesto de que la intervención penal debe tener por -
nalidad la búsqueda de una existencia pacíca, libre y socialmente segura a todos los
ciudadanos, argumenta que los bienes jurídicos son los objetos legítimamente prote-
254 W, Hans, Derecho Penal alemán, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1987, p. 12.
255 H, Winfried, «¿Puede haber delitos que no afecten a un bien jurídico penal?», en
Roland Hefendehl, La teoría del bien jurídico ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o
juego de abalorios dogmático?, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 104.
256 H, Winfried, Fundamentos del Derecho penal. Bosch, Barcelona, 1984, p. 103.
257 En este sentido, el bien jurídico puede ser denido «como un interés humano necesitado
de protección penal, considerando por tales intereses aquellos bienes vitales imprescindi-
bles para la vida en común de los individuos tales como la vida, la salud, la libertad o la
propiedad». S, Gerhard, «La legitimación de normas penales basada en principios y el
concepto de bien jurídico», en Roland Hefendehl, La teoría del bien jurídico: ¿Fundamento de
legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Madrid, Marcial Pons, 2007, pp.
73-74.
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