La ley 25/2007 sobre conservación de comunicaciones electrónicas a la luz de la directiva europea 2006/24/CE
| Autor | Juan Pablo Rodríguez Delgado |
| Cargo | Doctorando en Derecho. Universidad Carlos III de Madrid |
PALABRAS CLAVE
Comunicaciones electrónicas, datos personales, conservación de datos, investigación y enjuiciamiento de delitos graves, prestadores de servicios de telecomunicaciones, telefonía, Internet
No han sido pocas las comparaciones que en diversos foros ha tenido la Ley 25/2007 con el conocido libro de George Orwell "1984" y su Gran Hermano que todo lo controla. Unos han argumentado su oposición con la restricción de libertades que esta Ley iba a suponer, ya que vulneraba el secreto a las comunicaciones recogido en el artículo 18 de la Constitución Española así como el derecho a la intimidad. Otros, por el contrario, han visto la necesidad de una Ley así, y ya no sólo por el imperativo comunitario que supone la transposición de la Directiva Europea, sino una necesidad real frente a la inseguridad y desprotección pública que suponen las nuevas tecnologías, donde la intimidad, la seguridad, el bienestar o el futuro de una persona depende, en muchas ocasiones, de un conjunto de datos mostrados en forma binaria.
Las nuevas tecnologías, su amplio desarrollo e innovación, suponen para las empresas como para los usuarios un campo novedoso donde fomentar nuevas ideas. Y es en este terreno fértil donde las comunicaciones han impulsado gran parte de su actividad. La palabra, la carta, el fax o el teléfono han ido cediendo terreno a nuevas formas de comunicación. El correo electrónico, Internet, la telefonía IP o las videoconferencias han ido conquistando espacios, muchas veces ignorados por el ingeniero o el jurista de hace treinta años. Y es el derecho, un vez más, el que debe dar una respuesta a los nuevos interrogantes que se plantean en el ámbito jurídico y comercial.
Pero estas nuevas formas de comunicación no sólo han supuesto un acercamiento de los usuarios y la interrelación en un mundo globalizado. También han ocasionado, no en sí mismos, sino por su utilización, serios "inconvenientes" para la sociedad. El ejemplo más claro fueron los atentados de Madrid del 11 de marzo de 2004, cuando la activación de las bombas se produjo por una llamada telefónica a un móvil que disponía de tarjeta prepago. Este hecho delictivo que escondían ciertas comunicaciones electrónicas ha ocasionado la promulgación por parte de la Unión Europea de la Directiva 2006/24/CE sobre la conservación de datos de tráfico de las comunicaciones electrónicas (en adelante Directiva 2006/24), y su transposición en España por la Ley 25/2007 (LCDCE o Ley), de 18 de octubre, sobre la conservación de datos de comunicaciones electrónicas . A pesar de opiniones contrarias por parte de ciertos organismos internacionales y comunitarios, como el Consejo Económico y Social Europeo o el Supervisor Europeo de Protección de Datos (SEPD) sobre determinados aspectos de la normativa, la Directiva Comunitaria y la Ley española pretenden ser un instrumento a disposición de las autoridades para el mejor cumplimiento en su actividad de investigación, detección y enjuiciamiento de delitos, en especial, de aquellos que con frecuencia tienen parte de su desarrollo a través de las comunicaciones electrónicas.
La pérdida de ciertos aspectos de la libertad de comunicación que la conservación de datos de tráfico por los operadores puede suponer es una carga que quizás debamos soportar, al igual que lo es que la Oficina de Correos registre las cartas que un usuario envía de forma certificada. Son esos mismos datos, en este caso electrónicos, los que los operadores deben conservar, si bien parece que al no dar un consentimiento expreso se tiene la sensación de que la pérdida de secreto es mayor. Datos que sólo podrán ser "ojeados" por la autoridad competente en el transcurso de una investigación policial y bajo autorización judicial.
Nos encontramos, por tanto, ante una Ley que a mi entender regula aspectos que debían ser regulados, si bien haberlo hecho a través de Ley Orgánica hubiese dado una mayor eficacia a la misma, así como una mayor protección a los usuarios, porque al fin y al cabo, los datos de tráfico, aún siendo irrelevantes en el contenido de la comunicación, son parte esencial de la misma.
Mucho se ha escrito sobre los cambios políticos, económicos y sociales que se originaron tras los brutales atentados del 11 de septiembre de 2001 en EE.UU. Las políticas internas que muchos Estados promulgaron a consecuencia de estos acontecimientos no son desconocidas. Ejemplo de ello fue la US Patriot Act aprobada en octubre de 2001, la cual establece como fin principal el de "detener y castigar actos terroristas", aprobando las medidas legales para la investigación y enjuiciamiento de dichos actos. Especial importancia merecen ciertas secciones de esta ley en relación con la privacidad e interceptación de las comunicaciones electrónicas. Secciones como la 201 o 202, las cuales permiten la interceptación de comunicaciones electrónicas relacionadas con el terrorismo o con delitos informáticos; o la 209, que prevé la captura de correo de voz mediante mandato. Se ha llegado incluso a pedir por parte del Director del FBI Robert Muller a los proveedores de servicios de Internet de EE.UU. que conserven datos de las comunicaciones electrónicas durante varios años con fines única y exclusivamente antiterroristas .
La preocupación mundial por la seguridad frente a los delitos terroristas ha promovido políticas internas que se hallan en gran medida concentradas en la protección contra este tipo de actuaciones, llevando en muchas ocasiones a promulgar leyes que rozan la infracción de derechos fundamentales.
Igualmente el hecho de que cada vez sean más los usuarios que realizan actividades a través de redes o servicios de comunicación electrónicas, así como los cambios en los modelos empresariales y ofertas de servicios. Todos estos generan una serie de datos de tráfico que no siempre pueden ser almacenados por todos los operadores en la misma medida. Esta tendencia se ve reforzada por ofertas recientes de servicios de comunicación de voz IP, servicios de tarifa plana para comunicaciones telefónicas fijas o servicios de comunicaciones electrónicas pagados por adelantado. Con este elenco de servicios los operadores ya no tendrían necesidad de almacenar datos de tráfico para facturar.
Si los datos de tráfico no se almacenan con fines de facturación u otros fines comerciales, tampoco estarán disponibles para las autoridades públicas cuando sea legítimo acceder a los datos; es decir, estos avances están dificultando a las autoridades públicas el cumplimiento de sus deberes de prevención y lucha contra la delincuencia organizada y el terrorismo, y están facilitando la comunicación entre los delincuentes, que ya no temen que las autoridades represivas puedan utilizar sus datos para frustrar sus actividades .
Urge en el seno de la Unión la necesidad, ante la dispersión normativa en determinados casos, o la inexistencia en otros, de adoptar disposiciones armonizadas a nivel de la UE en esta materia. Un cierto número de Estados había adoptado hasta este momento medidas nacionales que exigían a los operadores retener determinados tipos de datos para poder utilizarlos en caso necesario con los fines mencionados. Las diferencias en las disposiciones legislativas, reglamentarias y técnicas en los Estados miembros en materia de conservación de datos de tráfico planteaban obstáculos para el mercado interior de comunicaciones electrónicas ya que los prestadores de servicios se enfrentan a requisitos diferentes en cuanto a los tipos de datos que deben conservarse, así como en cuanto a su conservación.
La Directiva Comunitaria 2002/58/CE sobre la privacidad de las comunicaciones electrónicas establecía que los datos generados debían borrarse o hacerse anónimos cuando ya no se necesitasen para la transmisión, salvo los datos dispuestos por el artículo 15 en relación a la Seguridad Nacional y Defensa. Surge por tanto esta Directiva como una modificación, en parte, a la normativa comunitaria de 2002, si bien limitando su alcance mediante el establecimiento claro del propósito de conservación, así como las categorías de datos o el periodo de su conservación. 10
Las respuestas que la Comisión obtuvo de la consulta a los agentes interesados sobre el impacto que la normativa pudiera ocasionar fueron diversas. Por un lado las autoridades confirmaron la necesidad de una herramienta así para la prevención de la delincuencia. Los operadores de servicios de telecomunicaciones mostraron su apoyo y colaboración, siempre y cuando se les dotase de medios económicos para hacer frente a estas nuevas obligaciones que se les imponían. Por el contrario, los representantes de las autoridades de protección de datos alegaron que la conservación de los datos suponía una interferencia en la vida privada de los ciudadanos, por lo que los periodos de conservación debían ser lo más breve posibles.
La opción final de una propuesta de directiva, y no de otro tipo de normas no vinculantes, proporcionaba el nivel de armonización necesario en...
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