El Consejo de transparencia y buen gobierno

Autor:Miguel Ángel Sendín García
Cargo:Profesor Universidad Europea Miguel de Cervantes
Páginas:1-25
RESUMEN

En este artículo se estudia de manera crítica el régimen jurídico del nuevo Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, reflexionando acerca de la necesidad de su creación y su correcta articulación. Nos cuestionamos especialmente si ostenta poderes suficientes y un adecuado margen de autonomía para desarrollar sus funciones. Palabras clave: Transparencia, Administració... (ver resumen completo)

 
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Abreviaturas

LTAIPBG: Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

LOFAGE: Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.

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1. Introducción y planteamiento general

Tras un largo y deseado período de espera, por fin el legislador español ha tenido a bien dictar una Ley de Transparencia que trate de lograr el difícil objetivo, al menos en nuestro país, de que la acción pública discurra bajo la siempre saludable luz del sol, permitiendo, con ello, el control de la ciudadanía y la sociedad en general.

No es ningún exceso, se trata tan sólo de situarnos en un lugar en el que ya todo el mundo estaba, al menos en lo que podíamos denominar nuestro entorno jurídico y político más propio. En cualquier caso, nos debemos alegrar de haber llegado a este punto, aunque sea con retraso.

No podemos ni debemos detenernos, a otros corresponde esa tarea, en enjuiciar las características generales de esta ley. Tan sólo nos corresponde puntualizar, pues es esencial a los efectos de nuestro estudio, la enorme importancia que asume, para que sus objetivos se cumplan, que se articulen de manera adecuada los sujetos encargados de potenciar y controlar su cumplimiento1.

Pensamos que no es necesario utilizar mucho espacio para justificar esta afirmación. Nos parece suficiente con invocar la escasa tradición, por no decir escasa tendencia, de nuestra Administración hacia la transparencia.

Poner en marcha la Ley de Transparencia supone, en cierta medida, romper con la Historia, en la que no nos hemos definido precisamente por la facilidad de acceso a la información administrativa. Esto conduce a la necesidad, en nuestra opinión ineludible, de que exista un órgano que intervenga de manera rotunda a favor de la publicidad de lo público, invirtiendo esa tendencia desgraciadamente tan arraigada en nosotros. Poca cosa podemos esperar, nos parece, si no contamos con ese paladín de la transparencia.

Por si esto fuera poco, un mínimo análisis del articulado de la ley conduce también inexorablemente a esta conclusión. Lo cierto es que bajo las huecas y

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enfáticas apologías de las virtudes de la transparencia y de las declaraciones que proclaman que se están abriendo las puertas de la Administración, como en la antigua legislación de acceso en la nueva también se diseminan a lo largo de su texto todo un conjunto de excepciones a este derecho.

Así, encontramos excepciones confesadas bajo la rúbrica «límites» en el art. 14 LTAIPBG2, pero también en el art. 15 LTAIPBG, que contiene más límites, en este caso relacionados con la protección de datos personales. De una manera un tanto más disimulada seguimos encontrando más restricciones en las llamadas causas de inadmisión del art. 18 LTAIPBG, que se acaban traduciendo, en definitiva, en posibilidades de denegación del acceso.

En conjunto, un considerable arsenal de armas de destrucción de transparencia, que podrían en caso de ser objeto de una aplicación restrictiva del acceso dejar nuestra querida transparencia en poco más que una declaración carente de contenido.

Lo dicho se ve reforzado aún más con una lectura pausada de estas restricciones, en absoluto apegadas a la seguridad jurídica, más bien diseñadas de una manera preocupantemente amplia e imprecisa, que podría facilitar considerablemente el camino a un sujeto ejecutor de la transparencia, que quisiera entender ese calificativo no como persona llamada a implementar la ley, sino como verdugo encargado de ajusticiarla.

Todo ello nos parece que aboca ya a una única salida, que nos lleva a adelantar, ya desde estos compases iniciales, nuestra opinión de que no es posible la articulación de cualquier tipo de organismo de control en esta materia, alineándonos con la que entendemos es mejor doctrina, que es a nuestro juicio la que postula que un adecuado nivel de transparencia pasa necesariamente por que estas tareas las asuma una Administración pública que reúna las características propias de lo que se viene conociendo como una Administración independiente.

Si bien, siendo éste un elemento importante, no lo es todo en la materia que nos ocupa, en que confluyen también otras cuestiones importantes de régimen jurídico. Más concretamente, nos parecen extraordinariamente relevantes dos aspectos: los poderes y competencias que se deben atribuir a este sujeto y si estas funciones se deben atribuir a un sujeto creado al efecto o a uno que se encargue ya de otras cosas, añadiéndole a sus atribuciones las dirigidas a lograr la implementación de la Ley de Transparencia.

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2. Autonomía

Ya habíamos adelantado que nuestra opinión, coincidente con el pensar mayoritario de la doctrina, es la de considerar que la entidad encargada de verificar el debido cumplimiento de la Ley debe estar dotado de los rasgos propios de una Administración independiente3.

No es éste un postulado que venga ligado a la promulgación de la nueva Ley de Transparencia que nos ocupa en este monográfico, sino que se trata de una vieja aspiración de la doctrina administrativa, entre la que fue un lugar, por lo general común, solicitar, al estudiar el entonces llamado derecho de acceso a archivos y registros, hoy derecho de acceso a la información pública en la nueva terminología acuñada por la LTAIPBG (art. 12 LTAIPBG), la necesidad de crear una autoridad independiente que se encargase de controlar y potenciar la aplicación de la normativa reguladora de este derecho4.

Desiderátum que ha permanecido vivo en nuestra doctrina, habiéndose postulado por los autores que se han enfrentado más recientemente al tema, bien en los umbrales de la aprobación de la LTAIPBG o bien incluso durante su propia tramitación, en términos similares5.

El legislador ha seguido afortunadamente esta línea. Si bien no se puede decir que no haya costado que tomase dicho camino, pues en los momentos iniciales de la tramitación de la LTAIPBG siguió otra dirección, generando una considerable polémica, que hizo de esta cuestión una de las más discutidas en la elaboración del proyecto.

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Efectivamente, en un primer momento, la atribución de esta tarea la recibió la Agencia Estatal de Transparencia, Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios. Se trata, como su propio nombre indica, no de una Administración Independiente, sino de una Agencia Estatal, que, como es sabido, se ubica más bien en el ámbito de la Administración instrumental.

Es cierto, no obstante, que para salvar su falta de independencia se arbitraron en el Proyecto, concretamente en su Disposición Adicional Tercera, varias modificaciones a la Disposición Adicional Primera de la LAE, en la que se regula esta Agencia Estatal6, dirigidas a dar una posición de mayor independencia a su Presidente.

La doctrina consideró mayoritariamente, con buen criterio en nuestra opinión, que la introducción de estos elementos no era suficiente para dotar a la Agencia de la imparcialidad y objetividad que le es requerida para ejercitar debidamente sus funciones7. De tal modo que esta solución, aunque fue considera adecuada por algún sector doctrinal más bien marginal8, fue masivamente criticada por entenderse que no satisfacía las necesidades de independencia mínimas requeridas9.

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De tal modo que en líneas generales se propugnó que se debería otorgar el papel de garante del cumplimiento de la LTAIPBG a un sujeto que tuviera el carácter de Administración Independiente10. Opinión a la que, como ya hemos adelantado, nos sumamos.

Ésta fue, finalmente, también la opción que tomó definitivamente el legislador, que encargó las tareas de vigilancia del cumplimiento de la Ley al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que tiene la consideración de un organismo público de los previstos en la Disposición adicional Décima de la LOFAGE11 (art. 33.1 LTAIPBG). Ubicación reservada para lo que doctrinalmente calificamos como Administraciones Independientes.

Ahora bien, la autonomía no es, en última instancia, una cuestión de calificaciones legales, sino de régimen jurídico. Esto supone, en definitiva, que, para evaluar si esa presunta autonomía se da verdaderamente en el sujeto que nos ocupa, debemos examinar si la normativa que lo regula le dota de las características esenciales que permiten calificarlo como tal. Para ello deberemos realizar previamente un breve examen de esta Administración.

Debe tenerse presente que no es posible fijar para esta categoría de las mal llamadas Administraciones Independientes reglas muy absolutas, dado que esta figura no deja de ser un concepto escurridizo y cuestionable, no pudiendo afirmarse de manera tajante que deba requerir en sentido estricto la concurrencia de tal o cual característica12.

Nosotros en nuestro estudio vamos a realizar esa tarea examinando, en primer lugar, las características generales de este organismo, pasando con posterioridad a abrir un apartado en el que examinaremos los distintos órganos que lo componen, especialmente su procedencia y designación, que serán los elementos que nos permitirán valorar propiamente su grado de autonomía.

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2.1. Características generales del consejo

Las llamadas Administraciones Independientes se caracterizan, como es sabido, por presentar un alto grado de autonomía respecto al Gobierno, aunque sin llegar a constituir en sentido estricto independencia13. De tal modo que se puede decir que disfrutan de una autonomía reforzada, que les dota de una mayor resistencia a la influencia política...

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