Comentario: El disfrute paterno del permiso de lactancia y su interpretación por el TJUE

Autor:Daniel Toscani Giménez
Cargo:Profesor titular de derecho del trabajo. Universidad Literaria de Valencia
Páginas:135-147
 
ÍNDICE
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1. Introducción

La incorporación de la mujer al trabajo ha motivado uno de los cambios sociales más profundos del siglo pasado. Este hecho hace necesario configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada.

La necesidad de conciliación del trabajo y la familia ha sido ya planteada a nivel internacional y comunitario como una condición vinculada de forma inequívoca a la nueva realidad social.

Por su parte, en el ámbito comunitario, la maternidad y la paternidad, en su más amplio sentido, se han recogido en las Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio. La segunda, relativa al Acuerdo marco sobre el permiso parental, celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES, prevé el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio importante para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres.

En este sentido, en nuestro país, es la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, la que pretende lograr esta finalidad. En efecto, el propósito, como advertía la Exposición de Motivos de esa norma, consistía en «configurar un sistema que contemple las nuevas relaciones sociales surgidas y un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y en la privada». De este modo, la Ley introduce cambios legislativos en el ámbito laboral para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades

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entre mujeres y hombres. Como novedad más importante, se facilita que los hombres puedan ser copartícipes del cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia.

Ese «nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres» había de dar lugar a un cambio de roles sociales, y a un escenario donde no sólo las trabajadoras modulasen sus obligaciones laborales para afrontar tareas domésticas o familiares, sino que también los varones asumieran esas cargas y necesitaran cierta flexibilidad en el trabajo1.

No obstante, la consecución de ese objetivo programático se encuentra con obstáculos de variada índole, y que no siempre están ligados a temores o incertidumbres sobre las repercusiones directas en el trabajo del mayor tiempo dedicado a las necesidades familiares. Sino que sorprendentemente provienen de la misma fuente que supuestamente impulsa tal finalidad, el propio legislador. En efecto, el peso en las normas de conciliación del hecho biológico resulta incuestionable, y no cabe duda de que el legislador considera que la madre es quien en primera instancia ha de cuidar a los hijos, o a otros familiares y parientes que requieran asistencia.

Clara muestra de ello es la titularidad de los derechos de conciliación, que como regla general corresponden a la mujer, ya que se configuran como derechos originariamente femeninos, aunque se admite la cesión del ejercicio a favor del otro progenitor2.

Así, la madre trabajadora es titular de una serie de derechos de conciliación que puede ejercer con independencia de que el otro progenitor esté en disposición de proporcionar los mismos cuidados. El hecho de que el padre sea o no trabajador resulta indiferente. En cambio, el padre no puede disfrutar de esos derechos de conciliación cuando la madre no es trabajadora, porque se presupone que la madre podrá afrontar adecuadamente esas cargas familiares sin ayuda. En estas situaciones, el padre no genera el derecho, pero tampoco la madre, de forma tal que no podrá ceder al padre un derecho que formalmente no ha surgido. La situación, por consiguiente, no es equiparable3. En este orden de cosas, cabe destacar la doctrina sentada por la jurisprudencia sobre la prestación por maternidad4, indicando que la titular del derecho que nos ocupa es la madre, pero queda facultada para transferir el disfrute parcial de ese derecho al padre y que solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo, de tal suerte que para que el padre, por más que esté afiliado a la Seguridad Social, pueda disfrutarlo, es preciso que la madre se lo ceda5.

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Posteriormente, aún cuando la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, viene a reformar el artículo 48.4 LET, por la disposición adicional undécima, en el supuesto de parto, cuando la madre no tuviera derecho al período de descanso con derecho a prestación por maternidad, por no desempeñar actividad laboral o por ejercer una actividad profesional que no dé lugar a la inclusión en la Seguridad Social, otorgando al padre trabajador afiliado a la Seguridad Social el derecho al período de suspensión de su contrato de trabajo con reserva de puesto en su integridad y a percibir, en su caso, el correspondiente subsidio de la Seguridad Social, lo sigue haciendo de manera excepcional y subsidiaria y sólo para la prestación por maternidad, dejan fuera otros supuestos como el permiso por lactancia.

2. La titularidad del permiso de lactancia Las dificultades del disfrute paterno
2.1. Trabajadores por cuenta ajena

En efecto, ejemplo paradigmático de lo que acabamos de señalar es el art. 37.4 ET. Este precepto dispone que «las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple. La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen».

Se plantea así la duda de sí el padre trabajador puede disfrutar del permiso en aquellos supuestos en que la madre realiza una actividad profesional, pero no como trabajadora por cuenta ajena, si no, por ejemplo, como trabajadora por cuenta propia. La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, no reconoce este permiso a las trabajadoras autónomas, por más que el artículo 4.3.g) de su Estatuto les reconozca el derecho a conciliar su actividad profesional con la vida personal y familiar. Según dicho precepto, en el ejercicio de su actividad profesional, los trabajadores autónomos tienen los siguientes derechos individuales: "g) A la conciliación de su actividad profesional con la vida personal y familiar, con el derecho a suspender su actividad en las situaciones de maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia y adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente o simple, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las Comunidades Autónomas que lo regulen, siempre que su duración no sea inferior a un año, aunque éstos sean provisionales, en los términos previstos en la legislación de la Seguridad Social".

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El tenor literal del artículo invocado es inequívocamente expresivo de que la titularidad del derecho corresponde a la madre (a "las trabajadoras" y a "la mujer" conforme el precepto), quedando facultadas para transferir su disfrute al padre si ambos trabajan. El permiso de lactancia depende de un requisito previo indispensable como es el que la trabajadora madre del menor esté vinculada por un contrato laboral o, en otros términos, que sea una trabajadora por cuenta ajena. El padre, por si mismo, no tiene derecho al permiso de lactancia pues el derecho se configura por la norma estatutaria como de la madre, o lo que es lo mismo, de titularidad materna. Y solamente quien es titular de ese derecho puede cederlo. Ello presupone, además, la condición de trabajadora por cuenta ajena de la madre, algo que, en cambio, no se exige del padre para el nacimiento del derecho6. De tal modo, cuando la madre no desempeñe una actividad por cuenta ajena, el padre no podrá disfrutar de tal derecho y mucho menos, por lo tanto, cuando no desempeñe actividad profesional alguna.

Si la "mens legislatoris" hubiera sido la de hacer extensiva la cesión del permiso de lactancia también al supuesto en que la mujer fuese trabajadora autónoma o cuando no trabaje, así lo habría indicado expresamente el precepto en cuestión, habida cuenta de que oportunidades las ha habido dados los sucesivos cambios legales operados en la materia, sobre todo en los últimos años. Y es que, en efecto, cuando se ha querido ampliar el ejercicio de dicho permiso así lo ha hecho expresamente. Efectivamente, la Ley Orgánica 3/2007, modificó el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores incrementando el permiso por lactancia en los casos de parto múltiple). Asimismo, tras la reforma del artículo 48.4 LET por la disposición adicional undécima de la Ley 3/2007, en el supuesto de parto, cuando la madre no tuviera derecho al período de descanso con derecho a prestación por maternidad, por no desempeñar actividad laboral o por ejercer una actividad profesional que no dé lugar a la inclusión en la Seguridad Social, el padre trabajador afiliado a la Seguridad Social tendrá derecho al período de suspensión de su contrato de trabajo...

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