Revisión de la categoría de acto administrativo a la luz de la evolución de la jurisdicción contencioso-administrativa
| Autor | Andrés Betancor |
| Cargo | Catedrático de derecho administrativo. Universidad Pompeu Fabra |
| Páginas | 9-44 |
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Eduardo García de Enterría resumía recientemente la evolución de la jurisdicción contencioso administrativa recalcando que «ha conducido a la conquista definitiva de una jurisdicción plenaria y efectiva para garantizar de manera completa y plena, por primera vez en la historia, los derechos y libertades de los ciudadanos frente a una Administración que había acertado a mantenerse en una inmunidad sustancial última en virtud de viejos y convencionales mitos cuidadosamente presentados como supuestamente derivados de "la naturaleza de las cosas", y que escondían, simplemente, la conveniencia práctica de los administradores y su orgullo de titulares efectivos de un verdadero poder público, frente a una ciudadanía de menor rango, a la que correspondía, sobre todo, obedecer»1. Una evolución que tiene un único y sobresaliente motor: los derechos de los ciudadanos. «Hoy el juez contencioso —añade García de Enterría— tiene la obligación estricta de tutelar en su plenitud ese espacio sustancial de libertad, sólo desde el cual puede el hombre de hoy ser capaz de construir y proteger una vida personal primaria, en su integridad». En consecuencia, resume el mismo autor, «los ciudadanos europeos se encuentran hoy con un formidable poder de control sobre el aparato y las decisiones de la Administración, poder que ha subrayado así la plenitud de la posición en que hoy han alcanzado a ser situados como sujetos primordiales del actual Estado de Derecho, edificado definitivamente sobre el principio de la libertad efectiva de los mismos respecto de todo el aparato público, el cual ha dejado de ser con ello un instrumento para su sometimiento o dominación, lo contrario precisamente a un aparato concebido para el servicio integral y efectivo a esos ciudadanos, precisamente».
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Esta brillante reflexión que analiza la situación presente me lleva de la mano a plantearme el cómo ha afectado esta evolución a las categorías centrales del Derecho administrativo y, en particular, a aquellas tan estrechamente vinculadas a la jurisdicción. No es imaginable que tan extraordinaria evolución no haya podido afectar a tales categorías como la del acto administrativo. Esta, como me he ocupado en otro lugar2, nació estrechamente vinculada a la jurisdicción: nació para deslindar el ámbito de la jurisdicción de lo conten-cioso-administrativo del ámbito de la jurisdicción civil3. Inicialmente, el acto administrativo describía toda la actuación de la Administración que, en tanto que tal, estaba excluida de la jurisdicción civil. Posteriormente, con la introducción de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, aunque retenida por los órganos de la Administración, pasó a definir positivamente el ámbito de esta jurisdicción. Este concepto procesalista4 del acto administrativo sirvió para deslindar las jurisdicciones, civil y contencioso-administrativa. La evolución subsiguiente ha pretendido dotarla de contenido o de sustancia, alrededor, entre otros, de la noción del poder5. En el momento presente, en el escenario institucional descrito por García de Enterría, el centro de gravedad del acto huye del poder para situarse en los efectos jurídicos que produce en la esfera de derechos e intereses del ciudadano, a la que tiene derecho a su más completa y efectiva tutela. Se podría adelantar la hipótesis de que este cambio desustancializa el acto administrativo porque lo único realmente relevante, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, son los efectos del acto administrativo, no su contenido e, incluso, el poder que lo alumbra. El acto administrativo vuelve al ámbito de la jurisdicción pero no para defender la Administración su privilegiada situación respecto del Poder judicial sino para someterla completamente a este haciendo realidad el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que es el signo de identidad básico del Estado de
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Derecho. El sometimiento de la Administración, expresión que significativamente utiliza nuestra Constitución, a la Ley (art. 103) que los Tribunales controlan (art. 106) que, a su vez, están igualmente sometidos al imperio de la Ley (art. 117). Administración y Tribunales están sometidos a la Ley, pero estos controlan la efectividad de la de aquella. Los ciudadanos encuentran en este triángulo la más efectiva y completa garantía de sus derechos. Es lógico que el acto administrativo, tanto tiempo ensimismado en el poder, se despierte sobresaltado porque ahora lo relevante no está en-sí-mismo sino en el para-qué-de-sí-mismo, sus efectos sobre los derechos e intereses de los ciudadanos. Esto es lo que se analizará en las páginas siguientes, para lo que nos vamos a servir, fundamentalmente, de algunos ejemplos que hemos encontrado en la última jurisprudencia del Tribunal Supremo que vendría a confirmar que el criterio delimitador de la categoría del acto administrativo ha quedado desmaterializado a favor del criterio procesal de la facilitación del acceso al control judicial de cualquier forma de actuación de la Administración que tenga efectos jurídicos sobre el ciudadano.
Entre nosotros está plenamente consolidada cierta categorización del acto administrativo, obra de García de Enterría y Fernández Rodríguez, que lo han definido como «la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria»6. Los efectos beneficiosos de esta categorización son incuestionables: ofrece un sostén teórico para que casi toda la actuación de la Administración quede sometida al control jurisdiccional. Las únicas exclusiones al concepto, que dan buena cuenta de su magnitud, son los reglamentos, los contratos y la actividad material de la Administración. Todo lo demás queda englobado bajo el concepto de acto administrativo sometido a la jurisdicción. Esta definición por exclusión resolvía el problema de buscar y establecer un criterio en positivo de definición del acto como los mismos autores analizan en relación con los conceptos que arrancan
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en MAYER, en Alemania, y en HAURIOU, en Francia. En ambos casos, el criterio en positivo era el poder y sus cualidades que, en el caso de Hauriou, se concretaba en la de la decisión ejecutoria.
Esta doctrina mayoritaria entre nosotros ha intentando sustantivar el acto administrativo con la relación de «estados intelectuales» que constituyen su eventual contenido, lo que está, además, relacionado, con la otra característica central: el acto administrativo es una «declaración intelectual». Por lo tanto, nos encontramos con la Administración, persona que tiene intelecto (y unos sedicentes estados) y que lo declara a través del acto administrativo. Como se puede fácilmente comprobar, la definición del acto es plenamente coherente con la condición de la Administración como persona jurídica que es, además, el centro de gravedad de la construcción del Derecho administrativa ampliamente extendida entre nosotros.
En realidad, esta ficción soluciona el problema indicado pero a costa de crear otro como es el de la búsqueda de los sedicentes estados intelectuales en el contenido del acto administrativo. Una búsqueda que podría tener sentido en el ámbito dogmático pero que en la práctica y, sobre todo, judicial, es innecesaria. Es una clasificación dogmática pero intranscendente en la práctica y, en particular, la judicial.
Es significativo que este concepto y sus clasificaciones ha conducido, en realidad, a un vaciamiento, a una completa formalización del acto administrativo que sólo tiene sentido por relación con la persona Administración. Este vaciamiento es el que vendría a explicar, a mi juicio, el surgimiento entre nosotros de algunos, bien pocos, contradictores que tienen en BOCANEGRA7 su representación más sobresaliente. Este ha bebido de las fuentes germánicas y nos ha presentado la más sólida revisión de aquel concepto. El objetivo es sustantivar el concepto con la referencia al carácter regulador del acto administrativo.
Ajuicio de Bocanegra, el acto administrativo se podría definir, siguiendo la noción legal contenida en el parágrafo 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo de Alemania (VwVfG), como «toda decisión o resolución administrativa,
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de carácter regulador y con efectos externos, dictada por la Administración en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria»8. Debemos presuponer que este nuevo concepto debe ofrecer una solución a ciertos problemas que quedaban irresueltos por el concepto amplio. No parece razonable que el mero prurito dogmático sea justificación suficiente para sostener el indicado cambio. ¿Qué ventajas se le reconocen a este concepto súper restringido? No encontramos una respuesta satisfactoria9.
MUÑOZ MACHADO, en una reseña al libro de Bocanegra10, manifestaba la sorpresa del poco compromiso de la doctrina con la revisión de categorías centrales como la del acto administrativo tal vez, nos decía, por la comodidad que nos ofrece la categorización tradicional expuesta. Además, nos anunciaba que la aportación de Bocanegra debería esperar algunos años hasta ser objeto de la reflexión y consideración que se merece. Una explicación de esta circunstancia podría...
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