Derecho, poder y moral en el estado de derecho
| Autor | Francisco Javier Ansuátegui Roig |
| Páginas | 43-98 |
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En este capítulo voy a proponer una aproximación al Estado de Derecho a partir de su comprensión como escenario en el que se articulan, en alguna de sus posibles formulaciones, la relación entre del Derecho y el Poder, de un lado, y la relación entre el Derecho y la moral, de otro. Como quedó señalado en la Introducción a este trabajo, un correcto enfoque de estas relaciones permite comprender el sentido del Derecho moderno. Pues bien, el concepto de Estado de Derecho que se defiende en estas líneas supone una determinada opción en ambos casos. Respecto a la relación entre el Derecho y el Poder, el Estado de Derecho constituye un caso del modelo de coordinación, que es compatible con la referencia última al Hecho Fundante Básico y que en ocasiones recurre a la estrategia de la autolimitación. Por otra parte, como tendremos ocasión de observar, el Estado de Derecho también supone un determinado modelo respecto a la relación entre el Derecho y la moral. Afirmo esto teniendo presente el modelo de Estado de Derecho que se defiende en este trabajo, es decir el modelo material o sustancial que, como veremos, se caracteriza por integrar unos y no otros contenidos. El Estado de Derecho material y el proceso de materialización del Derecho o de positivación del Derecho natural que se produce en su seno, se podría entender como un reto para la tesis iuspositi-vista que propugna la separación conceptual entre el Derecho
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y la moral. No obstante, el reto no es tal si se tienen en cuenta dos afirmaciones: 1) un adecuado enfoque de la tesis de la separación conceptual entre el Derecho y la moral implica entender por moral no cualquier propuesta normativa al respecto, sino sólo la moral «correcta»; 2) por otra parte, no debemos olvidar que las consideraciones que se puedan extraer en su caso de la configuración jurídica del Estado de Derecho no son necesariamente extrapolables a otros sistemas jurídicos.
Es necesario subrayar aquí que la caracterización del Estado de Derecho se produce necesariamente en el marco de las relaciones entre el Derecho y el Poder. En este sentido, como se ha adelantado, el Estado de Derecho es en realidad un determinado modelo de articulación de estas relaciones.
La relación entre el Derecho y el Poder es imprescindible no sólo para comprender el sentido del Estado de Derecho, sino también para comprender el sentido y el funcionamiento del Derecho en general y de los Ordenamientos jurídicos en particular. La propuesta de la Modernidad en relación con el Derecho, el abandono de los referentes trascendentes de acuerdo con los cuales se pretendía explicar la validez de las normas jurídicas, sitúa en primer plano esta relación. Así, el Derecho se presenta, en última instancia, como expresión de la voluntad del Poder. La actividad del Poder político, organizado en forma de Estado, se vincula a un determinado programa de organización social. El éxito de ese programa es posible a través de la puesta en marcha de un sistema normativo protagonizado por las normas jurídicas. Habida cuenta de que el concepto de Poder se reconduce a la posibilidad de condicionar o modificar los comportamientos ajenos, existen varias posibilidades a través de las cuales se materializa esa posibilidad. La más extraña
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al Derecho es la que consiste en el ejercicio de la fuerza bruta, sin sometimiento alguno a reglas.
Las normas jurídicas pueden ser entendidas como expresión de una voluntad, la del Poder político que en la Modernidad se expresa en forma de Estado25. Esta afirmación vale tanto para sistemas democráticos como para sistemas no democráticos. Además, la relación entre el Derecho y el Poder existe también aunque la relación entre el Derecho y el Estado pudiera, en su caso, ser sometida a revisión. Es cierto que en la actualidad, y desde diversas perspectivas, la relación entre el Derecho y el Estado, vinculada a la consideración de que el origen de las normas es exclusivamente estatal, se pone en entredicho. En la actualidad asistimos a un proceso en el que el Estado se ve superado tanto desde el punto de vista interno como externo en lo que se refiere a su protagonismo en los procesos de producción normativa. Dicha superación, que se materializa tanto a través de la supraestatalidad normativa como a través de la infraestatalidad normativa, forma parte del proceso que Pérez Luño ha identificado como «el desbordamiento de las fuentes del Derecho»26. En todo caso, téngase en cuenta que el Estado, concebido como forma de organización del Poder político típica del mundo moderno, conserva una todavía importante capacidad de decisión en lo que se refiere a la definición y potencialidad de los procesos de infraestatalidad y supraestatalidad normativa. En el primer caso, solemos asistir en muchas ocasiones al desarrollo de mecanismos de descentralización del Poder del Estado, resultando así un Poder
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(autonómico o regional, provincial o local), que se presenta como manifestación concreta del Poder estatal. En el segundo caso, podemos estar en presencia de casos de cesión o de tras-paso de soberanía, resultado de una determinada decisión política adoptada en el interior de las instituciones estatales. También es cierto que las dificultades de mantener una tesis sobre la producción normativa exclusivamente estatalista son tomadas como argumento a la hora de poner en entredicho al positivismo teórico, de acuerdo con la caracterización del mismo presentada por Norberto Bobbio27. Por otra parte, no es éste el momento de atender al discurso sobre la crisis del concepto de soberanía28 o sobre el desarrollo de las propuestas referidas al pluralismo jurídico29, que coincidirían en la afirmación de la perdida del monopolio de la producción jurídica por parte del Estado. En todo caso lo que interesa aquí es subrayar la importancia de la relación entre el Poder político, allá donde éste resida, y el Derecho. Lo cual no obsta para seguir manteniendo el valor de la conexión básica entre el Derecho y el Estado a la hora de comprender la conformación del fenómeno jurídico en la Modernidad. De manera que se puede afirmar que la relación que en la práctica se produce entre el Ordenamiento jurídico y el Estado es una manifestación de la relación teórica y práctica entre el Derecho y el Poder.
Se ha señalado que varios son los modelos que pueden utilizarse para explicar cómo se desarrolla esa relación. Entre los diversos modelos a los que alude Gregorio Peces-Barba, es el de
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coordinación o integración el que sirve mejor para explicar cómo funciona la relación en el marco del Estado de Derecho30, en el que Derecho y Poder se presentarían, siguiendo a Bobbio, como las dos caras de una misma moneda31. En el modelo de coordinación entre el Derecho y el Poder se produce una relación entre ambos elementos, de manera que, por un lado, el Poder político crea Derecho. Las normas jurídicas son, en última instancia, el resultado, y la expresión, de una voluntad, la del Poder político. La propuesta de organización del conjunto social, determinada por ese Poder, se manifiesta a través de normas jurídicas. En realidad esta vertiente de la relación según la cual las normas jurídicas son el vehículo a través del cual se manifiesta la voluntad del Poder, no diferencia el mode-lo de coordinación de otros modelos de relación entre el Derecho y el Poder; en efecto, a no ser que se asuma una perspectiva iusnaturalista, u otra en la que las pautas de organización social se entiendan completamente autónomas respecto al Poder político, la presencia de lo que Peces-Barba ha denominado el punto de vista externo es de necesario reconocimiento. En resumidas cuentas, aquello que en principio diferenciaría y dotaría de autonomía al Estado de Derecho frente a otros modelos de organización jurídica del Poder político es precisamente el punto de vista interno, es decir, la dimensión de racionalización y limitación del Poder operada a través de las nor-
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mas jurídicas. En el Estado de Derecho, de acuerdo con la concepción que se defiende en estas líneas, esta dimensión de limitación y racionalización adquiere un significado sustantivo específico y relevante.
Por tanto, en el Estado de Derecho, el Poder político crea Derecho y a su vez este Derecho sirve para estructurar y limitar este Poder; es decir, este Poder está sometido al Derecho creado por él. En este punto surge una cuestión: ¿hasta qué punto este esquema es propio del Estado de Derecho y no se reproduce en cierto sentido en el interior de otros modelos?. La presencia de un determinado grado de vinculación a reglas parece requisito imprescindible para la existencia y el funcionamiento de un sistema jurídico. Con independencia del juicio moral que nos merezcan esas reglas, podemos afirmar que su presencia constituye uno de los requisitos mínimos que permiten diferenciar a un sistema normativo como el Derecho de un conjunto de órdenes arbitrarias. Sobre esta cuestión volveremos posterior-mente. Baste por ahora adelantar que un mínimo y suficiente cumplimiento de los requisitos que Fuller identificó con la moral interna del Derecho, y que pueden ser reconducidos a las exigencias del imperio de la ley, se presenta como necesario para la identificación del Derecho como tal.
Pues bien, si la vinculación del Poder a normas, aún siendo un rasgo del Estado de Derecho, no es su criterio identificativo, hay...
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