Cancelaciones obligacionales y reales tras la reforma de la Ley 2/1994
| Autor | Joaquín Rovira Perea |
| Cargo | Notario de Madrid |
| Páginas | 41-49 |
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Las presentes notas tienen por finalidad destacar algunos puntos de interés notarial derivados de la reforma por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, de la Ley 2/1994, de 30 de marzo (en adelante, Ley 2/94) en relación con el tema de las cancelaciones.
En las presentes notas mantengo, a la vista de la nueva regulación, que tratándose de prestamos hipotecarios concedidos por las entidades a que se refiere el art.1 de dicha Ley, hay que distinguir dos tipos de «cancelaciones»: las «cancelaciones» reguladas y acogidas a la Ley 2/1994 y el resto de cancelaciones, a las que no se aplica la Ley 2/1994.
Desde la reforma por la Ley 41/2007 hay:
-Las cancelaciones no reguladas por la Ley 2/1994, que son las «cancelaciones del préstamo» que implican asimismo la extinción (total o parcial) de la «hipoteca» (lo que hasta ahora podíamos considerar cancelación normal, cancelación de la obligación y del derecho real)
-Y las «cancelaciones del préstamo» que no implican la cancelación de la «hipoteca». Estas son las previstas y reguladas por la Ley 2/1994, tanto en los supuestos de «subrogación» (cancelación subrogatoria) como en los supuestos de «novación» por «reducción de capital» (cancelación no subrogatoria). Ambas tienen en común la nota de que extinguen «la obligación» (totalmente en la subrogación, total o parcialmente en la novación) pero no modifican ni extinguen el derecho real (la hipoteca, que continúa siendo la misma).
Por tanto, en las primeras (no reguladas por la Ley 2/1994, las «normales» hasta ahora) se produce la extinción (total o parcial) del contrato de préstamo hipotecario considerado en su integridad (consecuentemente extingue todo, las obligaciones y el derecho real) mientras que en las segundas lo que se produce es la «novación» de las «obligaciones» -de alguna de ellas, de los pactos o «condiciones financieras»- del préstamo hipotecario pero deja intacta la «hipoteca» (los pactos o «condiciones no financieras»).
Esta terminología entre «condiciones financieras» y «no financieras» tiene su origen en la Orden de 5 de mayo de 1994 y es la que en la práctica (no obstante lo limitado del ámbito de aplicación de esa Orden) constituye clausulado habitual de los préstamos hipotecarios bancarios y ahora, además, ha recibido su espaldarazo legal en el texto del nuevo el art. 12 de la Ley Hipotecaria.
Aclaro que no hay que confundir lo que es «novación de la obligación» (que es lo que propiamente regula el Código civil cuando se refiere a la novación) con la «novación delPage 42 contrato» (del cual surgen y por el cual se constituyen tales obligaciones). La ley 2/1994, con buena técnica, lo distingue claramente: pueden novarse (incluso extintivamente) obligaciones pero ello no supone novación (extintiva) del contrato principal, sino «modificación» del mismo (es decir, modificación del préstamo hipotecario)
También debe aclarase que el término «cancelación» no hay porque restringirlo exclusivamente a la práctica de un «asiento registral de cancelación», siendo su significado más amplio, pues en sentido sustantivo se refiere no sólo a la extinción de un gravamen o derecho real (haya o no cancelación registral) sino también a la «extinción de la obligación» (en el sentido de recibo o carta de pago) y así es usado no sólo en la práctica bancaria (a veces incluso se habla de «cancelación económica») sino también en el Código civil (vid. art. 1180) o en el Código de comercio (vid. art. 353).
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Pues bien, dentro de la Ley 2/1994, hay, a su vez, dos posibles cancelaciones: una, en los supuestos de subrogación (cancelaciones subrogatorias) y otra, en los supuestos de modificación del préstamo hipotecario «por reducción del capital» (a que se refiere el art. 4-2 en su apartado i) (que son cancelaciones no subrogatorias desde la perspectiva de ésta Ley).
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Respecto a las «cancelaciones subrogatorias» son las que se producen respecto al primer préstamo como consecuencia de la subrogación regulada en la Ley 2/94.
La cancelación subrogatoria es, a los efectos que aquí vemos, una cancelación «de la obligación» (del préstamo, no del derecho real) que, en cierto modo, se produce «ex lege», con independencia de la voluntad del acreedor (incluso contra su voluntad -vid. art. 2: «o se negase por cualquier causa a admitir su pago). Que queda cancelada y sustituida por la nueva obligación, por efecto de la subrogación, no ofrece duda, pues realizada la subrogación (haya cobrado o no de hecho el acreedor) ya no puede reclamar el pago -del antiguo préstamo- contra su (antiguo) deudor (en su caso podrá reclamar contra el nuevo acreedor, conforme al indicado art. 2).
Aunque el art. 1211 del CC habla expresamente de una «carta de pago», la Ley 2/1994 -desde su entrada en vigor- ha sustituido esa carta de pago (si la entendemos como declaración de reconocimiento o confesoria del acreedor de «haber cobrado») por la «declaración» del nuevo acreedor de «haber pagado» o alternativamente, por el «depósito» notarial de la suma debida (calculada por el propio nuevo acreedor) «a disposición de la entidad acreedora». Con esto, «la subrogación surte todos sus efectos» (art. 2 párrafo último) y entre ellos, la «cancelación subrogatoria» del anterior préstamo. Cuestión distinta es que el Banco sólo cobre la comisión que a tal efecto se previene una vez que haya cobrado la deuda y no antes, pero cobra su comisión precisamente porque ha habido cancelación (sin que intervenga voluntad cancelatoria alguna por su parte).
Por tanto en la subrogación ya se produce -y esto desde 1994- un supuesto de cancelación de un préstamo u obligación anterior (vetus) y su sustitución por un nuevo préstamo (novum) pero que mantiene intacta (hay un «ídem» jurídicamente hablando) la hipoteca. Hay pues extinción de una obligación, constitución de una nueva obligación que la sustituye extintivamente y la misma hipoteca: novación de la obligación y no modificación del derecho real. No olvidemos que el propio Código regula esta subrogación enPage 43 su art. 1211 y por tanto dentro de la sección dedicada a la novación y que no hay dificultad alguna en admitir esta novación de la obligación sin afectar al derecho real.
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Tratándose de la novación regulada en la Ley 2/1994, hay otra cancelación de la obligación como consecuencia de la posibilidad, introducida en la reforma, de que se considere «modificación del préstamo hipotecario» los supuestos de «ampliación o reducción del capital» a que se refiere el apartado i) del art. 4-2.
Este art. 4-2 señala que las «escritura públicas de modificación de préstamos hipotecarios» pueden referirse, en general, «a cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo». Luego esa ampliación o reducción han de considerarse como alguna de las «otras» modificaciones de las condiciones financieras del préstamo y no como modificaciones de la «hipoteca» (los otros pactos, cláusulas o «condiciones no financieras» del préstamo hipotecario).
Por tanto, aquí lo que se previene es la modificación del «préstamo», de la obligación, pero no de la hipoteca. El derecho real continuará intacto y por ello, ni se altera la responsabilidad hipotecaria ni su rango, no supone «una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita» (de manera que si ampliase la...
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