Artículos 228, 229 y 230

Autor:Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río
 
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  1. CONSIDERACIONES GENERALES

    Con la advertencia de que la nueva Ley de Reforma de 24 octubre 1983 ha establecido un sistema de tutela de autoridad, en su forma judicial, y que ha desaparecido la figura del Consejo de familia, a no ser que hubiese sido expresamente prevista como órgano de fiscalización a tenor de lo dispuesto en el artículo 223, se puede afirmar que los artículos 228 y 229 son prácticamente iguales al derogado artículo 293, salvo por lo que se refiere a la responsabilidad.

    Tras la reforma, igual que en nuestro antiguo Derecho, la constitución de la tutela es un acto de carácter judicial. El nombramiento de tutor compete exclusivamente a la autoridad judicial. Y ésta en cuanto tuviere conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela deberá disponer, incluso de oficio, la constitución de la tutela ,(art. 228); y, en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio fiscal, pudiendo el Juez nombrar un administrador de los bienes de la persona que deba ser sometida a tutela, quien deberá rendirle cuenta de su gestión una vez concluida (art. 299 bis). El procedimiento mediante el cual se procede a la constitución de la tutela habrá de tramitarse por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre jurisdicción voluntaria (disposición adicional de la Ley de Reforma de 1983). Una vez nombrado el tutor, y dada posesión al mismo (art. 259), comenzará el ejercicio de la tutela.

  2. EL HECHO CAUSANTE DE LA TUTELA

    De los vigentes artículos 200 y 222 del Código civil se deduce con claridad que para la promoción y constitución de la tutela, ahora igual que antes, es menester la existencia de una persona que, no estando bajo la patria potestad, sea incapaz de gobernarse por sí misma. A este presupuesto se refieren, con distintas expresiones, los artículos 228 («alguna persona que deba ser sometida a tutela»),. 229 («el hecho que dé lugar a ella») y 230 («el hecho determinante de la tutela»). «Este acontecimiento -como ya se decía por la doctrina respecto del derogado artículo 293- funciona como conditio iuris de la tutela, liasta el punto de que la tutela no puede constituirse sino cuando este hecho se ha producido. Una tutela constituida sin haberse producido el hecho causante o sobre una errónea apariencia del hecho causante sería ineficaz y jurídicamente nula» (1)

    El hecho causante -como dice Díez-Pícazo(2)- es tomado, desde el punto de vista de la tutela, como un simple hecho jurídico, con independencia de que, desde otra perspectiva, pueda merecer otra calificación (acto jurídico, resolución judicial, etc.).

    El hecho que da lugar a la tutela puede ser:

    1. La muerte o declaración de fallecimiento de los padres del menor. Se trata de la muerte o declaración de fallecimiento de ambos progenitores, pues en otro caso se produciría la concentración de la patria potestad en el sobreviviente; o bien de uno solo de los padres cuando el otro no ostentase la patria potestad, por ejemplo: hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de los padres, o el caso del hijo matrimonial cuyo padre o madre sobreviviente hubiese sido privado o suspendido de la patria potestad o incapacitado.

    2. La muerte o declaración de fallecimiento de los padres de un hijo mayor de edad y soltero que hubiese sido incapacitado, en cuyo caso termina la patria potestad prorrogada.

    3. La incapacitación de un mayor de edad soltero que no viviere en compañía de sus padres o de cualquiera de ellos.

    4. Por haber contraído matrimonio el incapacitado.

    5. Si ambos padres son privados de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial (art. 170 del Código civil).

    6. En los casos de pérdida temporal de la patria potestad por ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres (art. 156, párrafo 4.°, del Código civil), si el otro hubiere previamente fallecido o hubiese sido privado de ella y no la hubiere recuperado.

  3. DEBER DE CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA

    El legislador entiende que el menor no sujeto a patria potestad o el incapacitado que no se encuentra sometido a la patria potestad prorrogada (si no procede la curatela), como no pueden valerse por sí mismos, necesitan de...

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