Artículo 71
| Autor | José Cerdá Gimeno |
Artículo 71(a)(*)
Cada cónyuge puede nombrar fiduciario al otro para que ordene la sucesión de aquél entre sus descendientes comunes.
La designación de fiduciario, así como los actos de éste en cumplimiento del encargo, deberán constar en testamento o en escritura pública. La ejecución del encargo hecha por acto «inter vivos» será irrevocable.
Closas-Orcoyen, Ed. Civitas, Madrid, 1982, págs. 213-249; J. J. Rubio Rodríguez, «Disposiciones tetamentarías "ad pias causas" mediante comisario», en R.G.L.J., tomo XCIII, 261, 1986, págs. 231-244; L. Fernández del Pozo, «La fiducia sucesoria. Ensayo de construcción dogmática», en R.C.D.I., tomo LXIII, núm. 583, 1987, págs. 1731-1752; A. Núñez Iglesias, El testamento por comisario (con prólogo de C. Lasarte Álvarez), Impr. de Tara villa, Ed. de Fundación Matritense del Notariado (Colección «Estudios Jurídicos Notariales», núm. 4), Madrid, 1991; C. I. Asúa González, Designación de sucesor a través de tercero, Impr. de Mapesa (Fuenlabrada, Madrid), Ed. Tecnos, S.A., Madrid, 1992.
- Aragón
- Para el régimen de la C.D.C. Aragón de 1967: A. Mallo Frontiñán y J. A. Pradas Arnal, «La fiducia sucesoria», en el volumen colectivo Estudios sobre Derecho sucesorio aragonés (trabajos del «Seminario de Derecho Foral», Curso 1985-1986), Departamento de Derecho Civil, Universidad de Zaragoza, Ed. del Secretariado de Publicaciones, Zaragoza, 1986, págs. 343-382; E. Latorre Martínez de Baroja, «Comentarios a los artículos 110-113 de la Compilación de Aragón», en el volumen colectivo de AA.VV.. Comentarios a la Compilación de Aragón (arts. 89 a 118), en la colección dirigida por los profesores M. Albaladejo García y S. Díaz Alabart, Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, cit., tomo XXXIV, vol. 1.°, Impr. de Selecciones Gráficas, Ed. Edersa, Madrid, 1987, págs. 275-307; J. L. Pueyo Moy, «Hacia una regulación de la fiducia sucesoria en sus aspectos fiscales», comunicación a las «Jornadas de Derecho Aragonés en Homenaje al Profesor José Castán Tobeñas», Jaca, 28-30 de septiembre de 1990; J. L. Merino Hernández, «La fiducia sucesoria en Aragón», Colección El Justicia de Aragón, Impr. de H.T. Grupo Tafalla, S.L., Edita El Justicia de Aragón, Zaragoza, abril 1994 [espléndida obra monográfica, de aconsejable y conveniente lectura].
- Para el régimen actual, vigente desde abril de 1999 (tras la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte), en relación con el Título IV ("De la fiducia sucesoria») de la misma: A. Catalayud Sierda, «La fiducia sucesoria», capítulo para el volumen colectivo (coord. de J. Delgado Echeverría) titulado Ley de Sucesiones (Comentarios breves por los miembros de la Comisión Aragonesa de Derecho Civil), Impr. de Los Fueros-Artes Gráficas, Edita Librería General, S.A., Zaragoza, 1999, págs. 109-121; J. L. Merino Hernández, «Comentarios críticos a la Ley 1/1999, de 24 de febrero, de sucesiones por causa de muerte, de las Cortes de Aragón», en la revista quincenal Lunes Cuatro Treinta, núm. 257, 1.a quincena, mayo 1999, págs. 22-35, en especial págs. 30, 31, 33 y 35.
- Cataluña
L. Puig Ferriol, El heredero fiduciario, Publicaciones de la Cátedra Duran y Bas, Impr. de Ariel, S.A., 1.a ed., Barcelona, mayo de 1965; «Comentarios a los artículos 109-116 de la Compilación de Cataluña», en el volumen Comentarios a la Compilación de Cataluña (arts. 97 a 121), en la colección dirigida por M. Albaladejo, cit., Impr. de Selecciones Gráficas, Ed. Edersa, Madrid, 1982, págs. 178-282; Institucions del Dret Civil de Catalunya. Vol III. Dret de Succesions, 5.a ed., Impr. de Guada Litografía, S.L., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, Capitol XI (Disposicions fiduciáries), págs. 247-255; M. Garrido Melero, Introducción al nuevo Derecho sucesorio catalán, Ed. del Autor, El Serrallo, septiembre de 1992, págs. 290 y ss.; D. Pérez Maynar, «Comentario a los artículos 148-149», en el volumen colectivo, coord. por L. Jou i Mirabent, titulado Comentarios al Código de Sucesiones de Cataluña (Ley 40/1991, de 30 de diciembre), Impr. de Tesys, S.A., Ed. de Bosch Casa Editorial, S.A., 1.a ed., Barcelona, 1994, págs. 559-568.
- Galicia
J. M. Cora Guerreiro y M.a J. Gil Caballeiro, «Comentario a los artículos 141a 143 de la Ley de Derecho Civil de Galicia», en el volumen colectivo Derecho de sucesio-
LA PERSPECTIVA DIACRÓNICA
Básicamente referida mi exposición de 1981 en la primera edición de esta obra a lo que en aquel entonces se denominó por mis antecesores -los compiladores ibicencos de 1960 (arts. 14 y 32 del Anteproyecto)- como «delegación de facultades» o también «cláusula de confianza», la cual venía a ser una cláusula especial más añadida o bien en un testamento o bien en un pacto sucesorio (heredamiento), toda la regulación de la materia venía a ser alterada -en forma limitada y parcial- con la reforma de la C.D.C.BAL. de 1961.
El hecho, también básico, de que el contenido de aquellas mis iniciales reflexiones sobre esta materia conserva en su totalidad -con las mínimas adaptaciones, en su caso- toda su validez, hace que de nuevo reproduzca aquel texto como sigue:
I. Concepto
1. La delegación de facultades a favor del cónyuge consiste generalmente en una cláusula inserta en un testamento o heredamiento a favor de los hijos nacederos en virtud de la cual se concede al cónyuge la facultad de elegir o designar heredero del testador o de los heredantes entre los hijos comunes para el caso de que testador o heredantes fallezcan sin haberlo elegido o designado (1).
La doctrina clásica catalana suele denominar a este supuesto de delegación de facultades en el cónyuge 'cláusula de confianza', denominación evidentemente genérica y polívoca que puede inducir a confusión. A pesar de su ambigüedad, el gran maestro hipotecarista/civilista citado considera que es denominación aceptable por cuanto tiene el carácter de una delegación de confianza, constituyendo una de tantas manifestaciones de la fiducia testamentaria.
Parece defendible sostener que los compiladores ibicencos tomaron el nombre prestado de la doctrina catalana citada.
En este lugar voy a referirme exclusivamente a la delegación de facultades en testamento. Para la delegación en heredamiento (pacto sucesorio), remito a mis comentarios a los artículos respectivos(2).
Con el fin de evitar innecesarias repeticiones, haré en su lugar las remisiones correspondientes a los comentarios pertinentes.
2. El análisis de la figura bajo las tres dimensiones (fáctica, valorativa y normativa) me parece conveniente a los efectos de dejar perfilado totalmente el concepto indicado.
A) La dimensión fáctica
La figura es una típica formación consuetudinaria de las islas. La aparición de la misma en los Protocolos Notariales es rastreable perfectamente, con varios siglos de antigüedad a sus espaldas. De la formulación efectuada en heredamiento (pacto sucesorio), y de la evolución consiguiente, me he ocupado anteriormente y a tales documentos remito(3). La formulación efectuada en testamento que se emplea suele ser ésta:
"Haciendo uso del derecho que le concede el artículo 77 de la Compilación del Derecho civil especial de Baleares, delega a su esposo(a)... la facultad de distribuir los bienes de su herencia, eligiendo heredero o herederos entre los hijos del matrimonio, en la forma que tenga por conveniente, por actos inter vivos o mortis causa, y sin perjuicio de las legítimas".
A diferencia de la formulación efectuada en heredamiento, en la que hay que atender a la interpretación global de los 'espolis' y a las reflexiones consiguientes acerca de la finalidad de los heredamientos, en la formulación presente el intérprete está fuera del ámbito de los capítulos matrimoniales y se mueve en el campo de los testamentos.
Dentro del fenómeno social 'testamento' cabría alcanzar una perspectiva de la evolución de esta figura, aunque es estudio pendiente de efectuar(4). La figura se presenta usualmente como una cláusula o disposición más del 'contenido' del testamento. En tal sentido cabría decir que es elemento integrante del denominado contenido 'típico' del testamento pitiuso. En su aspecto formal la cláusula apenas ha variado con el transcurso del tiempo, salvo ligeros retoques de redacción, e incluso puede ser redundante a mi juicio el inciso 'por actos entre vivos o mortis causa . En conjunto, no obstante, es lo suficientemente expresiva como para dejarla de momento, como está.
B) La dimensión valorativa
Los compiladores ibicencos tenían a la vista los precedentes catalanes de la figura y su arraigo en la realidad social de la islas. La valoración usual dada a la figura era la siguiente: "Su causa hay que encontrarla en aquellos esposos relativamente jóvenes que, al no haber otorgado aquéllos ('espolis'), suelen tener hijos en edad infantil y por tanto, la esposa carece de la facultad de designar herederos de los bienes del marido; éste, generalmente en posible peligro de muerte, delega en su esposa el nombramiento de herederos, que podrá hacer una vez fallecido aquél, cuando a ella le plazca y conozca las condiciones y manera de ser de sus hijos"(5). Solía considerarse también que esta delegación de facultades a favor del cónyuge viene a ser una especie de testamento 'por comisario'(6).
Por su parte, la doctrina mallorquína consideró que el objeto primordial de la figura homologa {heredero distributario) será el de "premiar a aquél de los hijos que mejor conserve la memoria del difunto o mejor honre al sobreviviente, manteniendo en la prole el respeto debido, o bien prevenir una muerte inesperada sin testar, teniendo hijos de tierna edad, ignorando cuál de ellos será el de mejores aptitudes morales e intelectuales para la conservación de la casa" (7). En suma, la finalidad primordial era la de mantener la unidad material del patrimonio familiar y la unidad ética de la familia hasta la extinción de las dos personas que la constituyeron(8).
Idénticas finalidades asigna a la figura el gran maestro catalán...
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