Problemas de imputación del contagio imprudente de VIH y el cambio del estatus jurídico del objeto de la acción(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2011)
| Autor | Iván Navas Mondaca |
| Cargo | Doctorando en Derecho Penal. Becario de investigación Universitat Pompeu Fabra |
| Páginas | 323-340 |
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En general el contagio de una enfermedad grave como el VIH presenta para la dogmática penal grandes retos relacionados con la aplicación de la teoría de la imputación objetiva 1, sobre todo en lo referido a la dimensión temporal de la imputación como ocurre por ejemplo respecto a los resultados tardíos y la posibilidad de conectarlos normativamente con un comportamiento que se llevó a cabo mucho tiempo antes de que ocurriera dicho resultado. En la sentencia del Tribunal Supremo 2 que es objeto aquí de comentario además de lo que se acaba de mencionar aparece también un problema específico acerca del riesgo permitido y que radica en la estructura del injusto imprudente del delito de lesiones, en concreto me refiero a la situación en que el portador del virus utiliza un medio idóneo de protección para evitar el contagio del virus que al final igualmente se acaba produciendo. También y como segunda cuestión, se plantea la dificultad de imputar objetivamente al portador del virus el contagio al feto que nace con el virus producto de una misma acción del acusado que es al mismo tiempo para el Tribunal acción causal de la concepción y de contagio del VIH a la menor, pero discutible de ser acción de un delito de lesiones por la supuesta falta de requisitos del tipo objetivo necesarios para su imputación.
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Si bien el principal objeto de análisis es la sentencia del TS 3, me parece importante incorporar también los fundamentos de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 4, sala segunda, que en primera instancia absolvió al acusado, para así enriquecer el debate de los problemas que en este caso se presentan.
El acusado Gerardo mantuvo con Araceli una relación de pareja desde el año 1996, fecha en que Araceli tenía 19 años de edad. En el curso de esta relación y siendo pleno conocedor el acusado de que estaba infectado con el virus del VIH al menos desde 1994, habiendo incluso desarrollado la enfermedad del SIDA y habiendo sido a su vez informado de los riesgos y métodos de transmisión a terceros de dicha enfermedad, tuvo relaciones sexuales con Araceli, sin comunicarle su enfermedad, usando como medio de protección en sus relaciones el preservativo.
A pesar de ello, el preservativo se rompió en cuatro o cinco de los contactos sexuales, por lo que en el mes de agosto de 1996 Araceli quedó embarazada y dio a luz en mayo de 1997 a la hija de ambos. En el mes agosto del 1997 la hija cayó gravemente enferma ingresando en un hospital donde se descubrió que estaba infectada de VIH. La niña ha seguido tratamiento en el hospital gracias al cual ha mejorado, sin presentar descompensaciones posteriores, encontrándose en la actualidad en el estadio A-1 de la enfermedad.
A raíz de tal circunstancia se realizó un estudio médico familiar para determinar el origen de la infección. Así Araceli, la madre de la menor, fue diagnosticada como portadora del VIH estando desde entonces en tratamiento y control gracias al cual ha mejorado y no hay constancia de la descompensación por la infección del virus. A su vez se determinó que Araceli fue infectada por el acusado Gerardo, al mantener con ella relaciones sexuales. Desde el nacimiento de la menor el acusado y Araceli continuaron como pareja y el 3 de julio de 1999 (dos años después de haberse diagnosticado el VIH a la madre y a la hija) contrajeron matrimonio. Probablemente y para intentar incluir una estructura de auto puesta en peligro que al final no lleva a cabo, la sentencia destaca en los hechos probados que estando el acusado en la cárcel Araceli le visitó en visitas ordinarias como íntimas.
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Finalmente en noviembre de 2003 se dictó sentencia de divorcio. El 17 de marzo de 2006 Araceli presentó una querella contra Gerardo por delito de lesiones, dando lugar al procedimiento que desembocó en esta causa.
La AP 5 aplicando los presupuestos de la teoría de la imputación objetiva absuelve al acusado de los delitos de lesiones imprudentes en base a los siguientes argumentos:
Excluye en primer lugar una estructura dolosa afirmando que si bien el acusado era conocedor del riesgo que genera una relación sexual entre un seropositivo y la persona no infectada, utilizó los medios idóneos necesarios para evitar el resultado lesivo (esto es el uso del preservativo como medio de contención del riesgo de contagio), concluyendo por lo tanto que no le era indiferente la producción de ese resultado. De acuerdo con ello la AP excluye el dolo en el comportamiento del acusado.
Casi la totalidad de los fundamentos de Derecho de la AP dicen relación con la imputación objetiva de la conducta imprudente del acusado, tanto para el contagio de Araceli como de la hija de ambos. Así la AP señala que hay que valorar la previsibilidad o la probabilidad del resultado lesivo y que si bien es previsible y por tanto altamente probable, el contagio de la enfermedad a través de contactos sexuales, no obstante conforme a los protocoles médicos esa probabilidad decae si se utiliza el preservativo, remedio aconsejado precisamente para evitar el contagio.
Ahora bien en opinión de la AP, que el preservativo se pueda romper es posible pero no es probable, por lo que la conducta del acusado no puede ser tachada de imprudente cuando pone el remedio adecuado incluso si no ha informado a la pareja.
Recurriendo a la imputación objetiva la AP señala que se requiere una previsibilidad del resultado como parte de la estructura del delito imprudente. En el delito imprudente, señala, se produce un resultado socialmente dañoso mediante una acción evitable que supera el riesgo permitido. La esencia de dicha acción imprudente es la infracción del deber de cuidado y la tipicidad se determinará mediante la comparación entre la acción realizada y la que era exigida por el deber de cui-
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dado en la situación concreta y debe por tanto excluirse de ser imputado al acusado.
Finalmente la AP afirma que no habrá imputación del resultado cuando éste no sea uno de los que se pretenden impedir con la norma penal y acudiendo al criterio del «fin de protección de la norma» rechaza la imputación al comportamiento del acusado por el resultado de contagio de la madre. En este punto en concreto y hasta donde observo, para la AP el resultado de contagio que se produce mediante la rotura del medio de protección que utilizaba el sujeto no corresponde a la realización de un riesgo que la norma de lesiones quiera prohibir. Es decir, que mediante el uso del medio de protección para contener el riesgo de contagio el sujeto cumplía el deber de cuidado exigido por la norma penal y por lo tanto los riesgos que aun así se originaren por los contactos sexuales entre el portador y la no porta-dora no son abarcados por el fin de la norma ya que se trata de riesgos que acompañarían a toda actividad peligrosa.
Respecto de la lesión por el contagio del virus a la hija de ambos la AP ve imposible incardinar en algunos de los tipos imprudentes la conducta del acusado ya que la acción del contagio a la madre es al mismo tiempo la acción de la concepción de la menor, pero que en ese preciso acto esta última no existe, al menos en relación a la protección que brindan los delitos contra la vida humana independiente.
La sentencia de la AP es recurrida por la acusación particular. El TS estima el recurso y casa parcialmente la sentencia dictando una nueva que en definitiva condena al acusado como autor de dos delitos de lesiones imprudentes en concurso ideal, imponiendo la pena del más grave en su mitad superior.
En opinión del TS, al igual que para la AP, el uso de profilácticos por el acusado en los contactos sexuales con Araceli elimina no sólo el dolo directo, sino también el dolo eventual ya que cualquiera fuera el criterio doctrinal que se asuma lo cierto es que queda excluida tanto la hipótesis de una representación próxima de la causación del resultado directamente no querido, como la de la aceptación del mismo como consecuencia de la acción llevada a cabo.
A diferencia de la AP, el TS sí aprecia una conducta imprudente del acusado, señalando que aun con la utilización del preservativo, tal resultado de contagio del VIH vinculado causalmente con los actos realizados por el acusado era no sólo evitable, sino que también previ-
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sible. Para el TS el comportamiento descuidado del acusado consiste en no poner la diligencia necesaria para evitar esas cuatro o cinco roturas susceptibles de generar un riesgo real y efectivo que se concretó en los lesivos resultados en las personas, primero en la pareja y posteriormente en la hija de ambos. Resultados que en opinión del TS, y a diferencia de la AP, sí reúnen los requisitos de previsibilidad y evitabilidad.
Sobre el problema de si existen dos delitos o uno solo con doble resultado o dos delitos de lesiones imprudentes el TS rechaza la existencia de un concurso real pues en su opinión existe una sola acción que produce dos resultados. Afirma que cuando a consecuencia de una infracción del deber de cuidado se producen diversos resultados, en estos casos se da lugar a la aplicación de la teoría del concurso. Y si existe una unidad de acción, es decir si mediante la misma conducta se producen varios resultados tipificados individualmente, existirá un supuesto de concurso ideal previsto en el artículo 77. Para el TS estamos ante un concurso ideal de dos diferentes imprudencias del artículo 152.1.2 del CP. Una lesión respecto de la madre y otra lesión respecto de la hija, ambas por...
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