Artículo 402

Autor:José María Miquel González
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. El contrato de división: concepto.-II. Sujetos.-III. Efectos.-IV. La división por arbitradores. La división arbitral.

 
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  1. EL CONTRATO DE DIVISIÓN: CONCEPTO

    El artículo 402 aborda la división verificada por acuerdo de las partes, por tanto, la división contractual. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que es aplicable en caso de ejercicio de la actio communi dividundo (1). Ahora bien, el contrato de división no es un acto debido, por lo que si no se accede a realizar una división contractual no se incumple ninguna obligación (l bis).

    El contrato de división suscita dificultades en la medida en que es preciso diferenciarlo de otros contratos que produciendo la disolución o extinción de la comunidad, no obstante, no son contratos de división y, por tanto, no se rigen por las reglas de ésta, reglas que presentan particularidades notables frente al régimen de los demás contratos onerosos. Por otra parte, y en sentido contrario, es preciso incluir dentro del contrato de división no sólo el que produzca una división material de la cosa común, sino el que proporcione un reparto de su precio o abono de la parte indivisa en metálico o en cosas ajenas a la comunidad.

    Los particulares efectos de la división justifican la necesidad de precisar cuándo estamos ante una división y cuándo ante una disolución de la comunidad a consecuencia de un contrato de otra índole. Piénsese, por ejemplo, en la rescisión por lesión, ajena en general a los contratos onerosos en el Código civil, o en los efectos de los artículos 450 y 399, o en el artículo 47, 3.°, de la Ley de Arrendamientos Urbanos.

    Es de notar que la doctrina española se ha preocupado en gran medida de discutir el carácter traslativo, declarativo, especificativo o modificativo de la partición o división, pero no tanto de fijar en qué medida se rigen por las normas de la división los actos que no producen una división material, sino solamente una llamada división civil.

    Parece claro, como señalábamos al principio, que no es posible identificar división de la comunidad, ni con la división material o natural de la cosa, por ser éste un concepto demasiado estricto, que creo no corresponde a la terminología del Código (véase art. 401, en el que no sólo se refiere el Código a la división material, sino también a la civil), ni, por otro lado, con disolución de la comunidad, como concepto demasiado amplio.

    Así, pues, al margen del tema del efecto declarativo, traslativo o determinativo de la división, hay que tratar, aunque sea brevemente, de en qué casos hay división y en qué casos no, a pesar de haber extinción de la comunidad.

    Un caso extremo de dificultad para decidir si hay o no división es el de venta de una parte indivisa de un comunero al otro, si éste reúne con ello todas las partes y, por tanto, se produce la disolución de la comunidad. El supuesto no es fácilmente diferenciable del que recoge el artículo 404 de adjudicación a un comunero indemnizando a los demás, y, sin embargo, deben distinguirse. Por otra parte, no cabe duda de que la venta a un tercero para extinguir la comunidad es una venta, pero también un medio o camino para la división y que ésta constituye su causa concreta.

    En la doctrina italiana se ha discutido y estudiado con bastante detenimiento el concepto del contrato divisorio con finalidades delimitadoras del efecto declarativo que produce según su Código. Mientras Deiana (2) ha considerado de un modo muy estricto tal contrato, otros han creído necesario ampliar su concepto, así Mirabelli y Cicu (3).

    Deiana definía el contrato divisorio como aquél mediante el que las partes (representadas por condueños individuales o grupos de ellos) acuerdan poner fin al estado de comunidad, mediante la atribución a cada una de ellas, en propiedad exclusiva, de una cantidad de bienes ya comunes, proporcionada a la extensión de las respectivas cuotas indivisas (4).

    Mirabelli, por su parte, después de hacer un estudio crítico de la anterior opinión, entendió que el negocio divisorio podía ser definido en los siguientes términos: «negocio jurídico, con el que los titulares de los derechos en comunidad disuelven la comunidad misma, mediante la atribución a cada uno de bienes o servicios, cuyo valor, en atención al valor de lo que reciben los otros titulares, se encuentra en la misma proporción en que se encontraba el derecho del individuo con el derecho de los demás» (5).

    Nos parece aceptable esta definición de Mirabelli; con ella se delimitan aquellos supuestos que, poniendo fin a la comunidad, no son, sin embargo, contratos de división y no deben regirse por las reglas de ésta. No requiere, por el contrario, que se atribuyan precisamente bienes comunes, sino solamente en proporción igual a la proporción que existía entre el derecho de cada uno y el de los demás. Se toma en cuenta aquí que el valor que ha de ser cubierto no es exactamente el que se obtenga de dividir el valor del objeto por la cuota de cada uno, porque los objetos divididos no tienen el mismo valor que el objeto sin dividir. De modo que si el objeto común vale 100 y la cuota de un comunero es de 50, no le han de ser asignados bienes en esa medida de 50, sino que debe tomarse en cuenta el valor de los bienes ya divididos y, por consiguiente, el valor de los bienes que se asignan a los demás, de modo que los valores asignados a cada uno estén en la misma relación en que se encontraban las cuotas.

    Cicu se preocupa de excluir del ámbito del contrato de división, por una parte, el contrato por el que se elimina un anterior pacto de indivisión, el que, sea o no transacción, determina la entidad de la cuota de cada uno; o se regula el modo y medida del reparto de los frutos o del uso de la cosa común. En ocasiones, en efecto, se ha pretendido que la división ya estaba efectuada, cuando en realidad sólo existía un acuerdo relativo al uso por turnos o la distribución con otra finalidad (por ejemplo, sentencia de 14 mayo 1973, finalidad...

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