Artículo 28

Autor:Manuel Peña Bernaldo de Quirós
Cargo del Autor:Letrado de la D.G.R.N. Registrador de la Propiedad
RESUMEN

I. La nacionalidad de las personas jurídicas: 1. Concepto. 2. Caracteres: A) Valor analógico del término. B) Conexión con España. C) Significado público y civil: a) Significado público; b) Significado civil. D) Relatividad de la distinción «personas jurídicas españolas, personas jurídicas extranjeras».-II. Adquisición y pérdida de la nacionalidad española: 1. Interpretación del artículo 28, I, del Código civil. 2. Significación del cambio de domicilio en el cambio de nacionalidad: A) Significación del domicilio en España, para la adquisición sobrevenida de nacionalidad española por una persona jurídica extranjera: a) Indicaciones generales; b) Régimen del cambio de domicilio de una sociedad extranjera a España cuando haya de comportar la adquisición de la nacionalidad española: a') Indicaciones generales; b') El... (ver resumen completo)

 
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  1. LA NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

    1. Concepto

      Es la condición que tienen las personas jurídicas por pertenecer a la esfera de intereses nacionales de un Estado determinado, en vínculo, en cierto modo, análogo al de nacionalidad de las personas físicas. La nacionalidad es española, cuando el vínculo se establece con el Estado español.

    2. Caracteres

      1. Valor analógico del término

        La nacionalidad, referida a las personas jurídicas, no se emplea en un sentido propio. No hay más españoles -miembros del pueblo, sujetos del poder político- porque se aumente el número de personas jurídicas con nacionalidad española. Las personas jurídicas, que sólo de modo traslaticio son personas, también sólo de modo traslaticio son nacionales. El distinto significado de la nacionalidad permite por eso la existencia de personas jurídicas vinculadas, como nacionales, a una entidad internacional distinta de los Estados y sin propia comunidad nacional.

        Pero no se trata sólo de calificar el núcleo de intereses que supone la persona jurídica, como cuando se califican de nacionales los buques, las aeronaves, las películas, las sociedades sin personalidad. El hecho de que la constelación de intereses calificada de nacional tenga, en el caso de las personas jurídicas, personalidad, aproxima más el significado de tal nacionalidad a la nacionalidad de las personas físicas.

      2. Conexión con España

        Las reglas que determinan la nacionalidad de las personas jurídicas tratan también de responder, como las de la nacionalidad de las personas físicas, a la realidad de unos vínculos con la nación. Pero la equiparación de los extranjeros con los españoles en cuanto al derecho de fundación y asociación y los elementos de conexión -a veces casi puramente formales- determinantes de la nacionalidad de las personas jurídicas, ofrecen, más que en las personas físicas, la posibilidad de personas jurídicas nacionales en que la vinculación sociológica con España es muy tenue.

      3. Significado público y civil

        También la nacionalidad de las personas jurídicas tiene una doble trascendencia: pública y civil.

        1. Significado público

          Su intensidad depende del tipo de persona jurídica. Muy fuerte en las personas jurídicas de Derecho público (compárese el distinto régimen jurídico-público que tienen el Estado español o las entidades públicas españolas en relación al que en España tienen los Estados o entidades extranjeros). Muy leve, en el otro extremo de la graduación, en las sociedades; aunque cabe que en ellas se dé cierta trascendencia de Derecho público: ejemplo, la distinta consideración que tienen las sociedades extranjeras (derecho de sufragio activo y pasivo) en cuanto partícipes de asociaciones profesionales de Derecho público.

          La distinción de las personas jurídicas según su nacionalidad importa, además, a efectos del Derecho Internacional público, puesto que las personas jurídicas nacionales gozan de la protección diplomática del Estado (o de la Organización Internacional que las haya creado) frente a las conductas dañosas de otros Estados (confiscación, delito internacional, denegación de justicia). Esta trascendencia de la nacionalidad ha sido discutida; se ha sostenido, respecto de las sociedades anónimas, que lo decisivo para la protección diplomática no es la nacionalidad de la sociedad, sino la de los accionistas, bien invocando que las personas jurídicas no tienen nacionalidad, o bien invocando la doctrina del levantamiento del velo (en contra, sentencia del T. I. J. de 5 febrero 1970 en el caso de la Barcelona Traction).

        2. Significado civil

          La nacionalidad, en las personas jurídicas, no es propiamente un estado civil, y, por tanto, es materia ajena al Registro del estado civil (cfr. art. 1 de la L. R. c). Pero tiene la nacionalidad, respecto de las personas jurídicas, una trascendencia análoga («quasi status») en la medida en que están dotadas de personalidad: incluso en ciertos aspectos tiene una trascendencia superior por la mayor dependencia que la personalidad en sí (constitución, capacidad jurídica, funcionamiento, disolución, extinción, fusión) tiene con el respectivo Ordenamiento nacional (cfr. art. 9, 11, del C. c). La persona jurídica es esencialmente una organización de cuyo régimen concreto es elemento básico, más aún que los Estatutos, la propia Ley nacional. El Ordenamiento español no admite otras personas jurídicas que las legalmente previstas; no admite, pues, personas jurídicas originariamente apatridas, es decir, sin que al menos una Ley extranjera -la Ley nacional- les haya atribuido personalidad.

          La nacionalidad concreta la respectiva capacidad de la persona jurídica, el poder y la responsabilidad (cfr. art. 9, 11, del C. c); de la nacionalidad (si es o no española) depende el que una persona jurídica goce o no, con la plenitud que es posible en este tipo de personas, de los derechos civiles (cfr. arts. 28 y 36-38 del C.c); la nacionalidad de las personas jurídicas también tiene trascendencia en el régimen de diversos conflictos de leyes (cfr. fundamentalmente arts. 9, 11; 10 y 11 del C. c.) y para decidir la competencia de los Tribunales españoles (cfr. art. 22, 1, de la L.O.P.J.) (1).

          Esta trascendencia general de la nacionalidad determina estas consecuencias: 1.°) Su régimen no permite otro juego a la autonomía de la voluntad que el legalmente previsto. 2.°) El instrumento de constancia oficial de las personas jurídicas será también instrumento de publicidad de la correspondiente nacionalidad: la inscripción de las sociedades en el Registro mercantil es «la única prueba de su existencia y de su verdadero estado civil» (quasi status) (E. M. del Proyecto del C. de c. vigente). 3.°) La protección de la nacionalidad tiene el mismo régimen que la protección de la personalidad misma de las personas jurídicas.

      4. Relatividad de la distinción «personas jurídicas españolas, personas jurídicas extranjeras»

        He expuesto en los Comentarios del presente Título (Introducción, y en Comentario al art. 27) que, tratándose de personas físicas, dentro de la fundamental distinción «españoles y extranjeros», la distinta intensidad en la conexión con la nación española se traduce en una distinta conceptuación jurídica. Pues bien, estas gradaciones entre españoles y entre extranjeros son más evidentes en las personas jurídicas, dado que éstas son artilugios al servicio de las personas en sentido institucional, los hombres, y que, aun siendo, como personas jurídicas, de una nacionalidad, pueden servir a intereses de personas físicas o jurídicas con otra nacionalidad o apatridas, e incluso directamente a intereses públicos de un Estado extranjero. De ahí que el Ordenamiento español, aun respetando, en principio, la distinción de las personas jurídicas según su nacionalidad, dé con frecuencia trascendencia a la realidad sociológica que hay tras la persona jurídica, como puede verse más adelante (infra, III).

        Puede hablarse incluso de una nacionalidad formal y de una nacionalidad real, la que corresponde a los intereses a que la persona jurídica sirve o a las personas que la controlan; y es uno de los aspectos de la persona jurídica en que en determinados supuestos (época de guerra) se ha impuesto la doctrina del levantamiento del velo para poner al descubierto la nacionalidad real en relación con las medidas de secuestro, represalias y, en general, con el status de enemigo. La idea de determinar la nacionalidad de las sociedades según la nacionalidad de los que controlan la sociedad apareció con ocasión de la Guerra Europea (1914-1918).

  2. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA

    1. Interpretación del artículo 28, I, del Código civil

      ¿Cuáles son, según este artículo, los elementos de conexión determinantes de la nacionalidad española? ¿Cuál de los sistemas imperantes en el Derecho Comparado sigue nuestro Derecho? ¿La teoría de la in-Corporation? ¿La del domicilio o sede social? ¿La del domicilio-constitución?

      Para un sector importante de nuestra doctrina (2) la nacionalidad depende sólo del domicilio: son españolas las personas domiciliadas en territorio español; extranjeras, las domiciliadas en el extranjero. La tesis del domicilio aparece hoy reforzada, para las sociedades anónimas, con los términos del artículo 5, 1, de la L. S. A. vigente: «Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades anónimas que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido.»

      Otro sector de la doctrina3, y también las Resoluciones de 17 abril 1953 y 23 marzo 1966, sigue la tesis del domicilio-constitución; así se ha entendido que para que una persona adquiera nacionalidad española son necesarios dos requisitos: 1.°) estar constituida como persona jurídica conforme al Ordenamiento español; 2.°) estar domiciliada en España. Los términos del artículo 28 del Código civil4 y los de alguna disposición que se dictó después5 parecían confirmar la exigencia de este doble requisito6.

      Dentro de la tesis del domicilio-constitución (referida sólo a la nacionalidad española) no quedaba excluido que pudiera regir, para las sociedades extranjeras, la teoría de la incorporation; es decir, que una persona jurídica pudiera tener nacionalidad extranjera si estaba constituida conforme a un ordenamiento extranjero, aunque tuviera su domicilio en territorio español. La posibilidad podía apoyarse en los términos amplios con que se reconoce en el artículo 15 del Código de comercio personalidad para ejercer el comercio en España a «las Compañías constituidas en el extranjero» y en el respeto al estatuto personal de las personas jurídicas, manifiesto en el artículo 9, 11 del Código civil. Además, se ha observado que si bien el artículo 5 de la L. S. A. de 1951 -lo mismo ocurre con el actual artículo 4 de la L. S. L.- y el artículo 28 del Código civil impedían que hubiera una sociedad española domiciliada en el extranjero, «podía haber en hipótesis, si lo permitía su Ley nacional, una sociedad...

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