Artículo 2º
| Autor | Raimundo Clar Garau |
| Cargo del Autor | Notario |
| Páginas | 39-62 |
Page 39
Las normas del Derecho civil especial balear, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes a la promulgación de esta Compilación quedan sustituidas por las contenidas en ella.
En lo no previsto en la presente Compilación regirán los preceptos del Código civil que no se opongan a ella y las fuentes jurídicas de aplicación general.
En estas tres normas se intenta sintetizar la verdadera esencia de nuestro derecho especial. Se establecen los siguientes principios básicos: Page 40
-
Derecho especial es sólo el contenido en la Compilación.
-
Preferente aplicación de la Compilación sobre el Código civil.
-
En lo no previsto en ella regirá el Código civil -en cuanto no se oponga a ella- y las fuentes jurídicas de aplicación general.
No obstante, se dejan dos válvulas de escape por donde se pierde, en parte, la fuerza dogmática y cartesiana de los tres principios enunciados. De un lado, el segundo párrafo del artículo 2º de la Compilación que da entrada, aunque sea limitada, a la «interpretación», a la tradición jurídica balear encarnada en las antiguas leyes, costumbres y doctrina. De otro, la necesidad de que al aplicar los preceptos del Código civil en lo no previsto por la Compilación, aquéllos no se opongan a ésta. Queremos llamar fuertemente la atención de esta disposición; se refiere a un supuesto en que no hay precepto expreso de la Compilación y, para poder aplicar el Código civil, éste no se ha de oponer a aquélla; la pregunta la podemos concretar: ¿no se ha de oponer a otros preceptos concretos de la Compilación? ¿o al sistema total del derecho especial? Más adelante volveremos sobre este problema.
Estimamos indispensable para centrar estas cuestiones hacer un ligero estudio de los momentos clave del movimiento codificador, sin entrar a fondo en ellos porque han de ser objeto de estudio especial en otras partes de esta obra.
Nuestro punto de arranque ha de ser forzosamente la publicación de los Decretos de Nueva Planta de 28 de noviembre de 1715 ya que constituyen, por lo menos formalmente, la muerte o fosilización del derecho especial de las islas quedando agotadas las fuentes e instituciones que le dan vida. A partir de este momento se van imponiendo los criterios centralistas y unificadores que culminan en las Cortes de Cádiz. Pero, a pesar de estos intentos, lo cierto es que el derecho foral sigue en vigor con su carácter de consuetudinario.
Los intentos de codificación, especialmente el Proyecto de 1851, no fructifican, entre otras cosas, por ignorar estos derechos forales.
Por fin se llega al Código civil de 1889 en cuyos artículos, 12 y 13 se reconoce «por ahora» la vigencia de los derechos forales, pero más bien como el pariente pobre con toda clase de limitaciones o, casi, diríamos vejaciones 13. Se había decidido que dichas especialidades se recogerían en Apéndices y sólo llegó Page 41 a cristalizar uno, el de Aragón. La doctrina y la jurisprudencia se mostraban sumamente severos con el derecho foral. Sólo se le admitía como derecho consuetudinario, con todas las «miserias» que ello conllevaba 14.
La primera reacción seria se produjo con el Congreso de Zaragoza de 1946 en que se cambia de sistema. Se abandona la idea de los Apéndices y se consagra el sistema de las Compilaciones, que no llegan a adquirir fuerza legal hasta los años sesenta y posteriores. La nuestra es de 19 de abril de 1961 con lo cual resulta que los habitantes de las islas estuvieron huérfanos de textos legales ordenados y claros durante casi dos siglos y medio. Con ello queremos destacar un fenómeno importantísimo; a pesar de todas las dificultades señaladas y a las que no fue ajena la Dirección General de los Registros y del Notariado; el derecho especial seguía aplicándose. Indudablemente la Compilación representó un gran paso en cuanto a su clarificación, actualización y reforzamiento, siendo una de sus piezas básicas la Disposición Adicional que posibilita su puesta al día, que aunque no se ha utilizado formalmente, sí ha servido para que se hayan hecho estudios importantes de reforma que tendrán, bajo la normativa de la Constitución, más fácil camino15.
La Ley 3/1973 de 17 de marzo y el Decreto 1836/1974 de 31 de mayo modifican el Título Preliminar del Código civil. La Base 7ª en su número 1 señala las directrices del nuevo artículo 13 y en su segundo párrafo dice: «En lo demás y con pleno respeto a los derechos especiales torales de las provincias y territorios en que están vigentes, regirá el Código civil como derecho supletorio, en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas según sus normas especiales». El artículo 2º del Decreto de 1974 dice: «El presente texto articulado del título preliminar del Código civil no altera lo regulado en las Compilaciones de los derechos especiales o forales». El artículo 13 del Código civil será objeto de estudio más detallado en otro lugar.
Aquí sólo queremos hacer una reflexión paralela a la que hemos hecho antes. Con esta nueva redacción se ha demostrado una mejor predisposición respecto de los derechos especiales o forales y se ha adoptado una mayor perfección técnica con reconocimiento del sistema compilatorio, pero la no aplicación del Título IV del Libro I del Código a los territorios forales en cuanto a las normas relativas al régimen económico matrimonial, no ha añadido nada nuevo ya que estos artículos no eran aplicables a nuestro régimen de separación de Page 42 bienes como intentamos demostrar en nuestra conferencia sobre este tema, en 1973 (pág. 41 y s.s.).
En esta revolución hay que destacar la Ley 14/1975, de 2 de mayo que modifica los artículos 57 y siguientes del Código civil que al suprimir la licencia marital del artículo 61 resolvió de un plumazo las dudas que quedaban sobre la identificación del régimen de separación de bienes en Mallorca y Menorca de un lado e Ibiza y Formentera de otro. En las islas mayores se sacudieron este requisito (que había sido introducido indebidamente por una Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 1908) en el artículo 3º de la Compilación, mientras que en las menores, por la aplicación supletoria del Código civil, se seguía manteniendo, ante el silencio del artículo 66, párrafo 2º de la Compilación.
Señalemos, finalmente, la etapa actual, la de la Constitución, de mayor reforzamiento de los derechos especiales que, por su gran importancia creemos merece un estudio aparte y más detallado.
En síntesis podríamos decir que hay tres fases en su evolución. Una, la anterior a los Decretos de Nueva Planta en que las islas tenían su propio ordenamiento jurídico, básicamente el derecho justinianeo, el consuetudinario y las «ordinacions» (disposiciones que en virtud de su potestad legislativa decretaban los jurados con la aprobación del Virrey o Gobernador. PASCUAL GONZÁLEZ, obra citada, pág. 26) y Privilegios (como el de Gaeta de 1439 que reconoce la independencia de Mallorca en cuanto a su ordenación jurídica) franquezas y pragmáticas y la jurisprudencia de la Audiencia de Mallorca, creada por Felipe II en 1571. La segunda fase va desde los Decretos de Nueva Planta en que se cortan las raíces al ordenamiento jurídico de las islas, tanto de creación legislativa como jurisprudencial y en que subsisten las especialidades con carácter consuetudinario, hasta la Compilación; esta subsistencia, a pesar de los ataques del legislador y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros y del Notariado, demuestra el arraigo de sus instituciones y pone de manifiesto que el legislador y el juez no pueden ignorar la realidad social. La tercera fase es la que va desde la Compilación hasta nuestros días, si bien la Constitución podría marcar un nuevo hito según sea la forma en que se desarrollen e interpreten sus artículos16. Page 43
Así como al comentar el artículo 1º de la Compilación llegamos a la conclusión de que el derecho especial balear, por su ámbito territorial y personal de aplicación, era un derecho «particular», de la misma forma que lo es el Código civil en cuanto no contiene normas de aplicación a todo el territorio nacional en forma directa, ahora nos corresponde estudiar -a través de las disposiciones contenidas en el artículo 2º y en las dos disposiciones finales- si es derecho «normal» o «excepcional», siempre dentro de los conceptos técnicos que hemos fijado al principio. El criterio diferencial dijimos que radicaba en la «ratio iuris» que caracteriza al conjunto de normas, cuando los principios o ideas que lo informan conservan valor organizativo general es derecho normal; en caso contrario, excepcional.
Las consecuencias de la distinción vimos que radicaban esencialmente en la fuerza expansiva del normal y su carencia en el excepcional; en definitiva la aplicabilidad o no de la analogía.
No nos detendremos en el estudio de esta clasificación o caracterización porque es evidente en los momentos actuales. Que no se trata de un derecho «privilegiado» -en el sentido técnico antes establecido- es tan evidente que no es preciso insistir más en ello. Basta releer las consecuencias que se derivan de tal calificación para darse cuenta...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba