Artículo 189
| Autor | Xavier O'Callaghan Muñoz |
| Cargo del Autor | Magistrado. Catedrático de Derecho Civil |
El fiduciario podrá enajenar como libres bienes sujetos a fideicomiso de sustitución para reemplazarlos por otros, a fin de obtener mayor rentabilidad o utilidad, a juicio y previa autorización del Juez competente.
No procederá esta subrogación real si el fideicomitente la ha prohibido expresamente o ha dispuesto una especial prohibición de disponer incompatible con la subrogación. Si el fideicomitente hubiese permitido y regulado la subrogación se estará a lo por ól dispuesto.
La autorización judicial a que se refiere el párrafo 1.° de este artículo, se acomodará al procedimiento de jurisdicción voluntaria, previa notificación a los fideicomisarios y al curador, en su caso, sin que sea indispensable la subasta. El Juez practicará las pruebas que estime convenientes, especialmente en lo relativo a la justa valoración de los bienes, y si autoriza la subrogación, adoptará cuantas medidas crea procedentes para su normal efectividad y consiguiente liberación del gravamen fideicomisario de los bienes reemplazados y la sujeción al mismo de los bienes adquiridos. Los gastos de este procedimiento no serán nunca de cargo del fideicomiso (a).
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SUBROGACIÓN REAL DE BIENES FIDEICOMITIDOS CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL
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CONCEPTO
El fiduciario, como principio (art. 186) carece de poder de disposición de bienes fideicomitidos en concepto de libres. Y así como elartículo 187 le concede tal poder en los casos que enumera, el presente artículo 189 se lo concede también para reemplazarlos por otros, siempre que sea en beneficio del conjunto patrimonial fideicomitido, y medie autorización judicial.
El fiduciario pues, podrá disponer en concepto de libre de un bien fideicomitido, reemplazándolo por otro que se integrará en el fideicomiso, en provecho del mismo. Así, el nuevo bien que adquiere el fiduciario con el producto de la disposición del fideicomitido (por venta, permuta, etc.) se convierte inmediatamente en fideicomitido, produciéndose con ello una subrogación real: desaparece un bien fideicomitido y otro se subroga en su puesto.
El artículo 189 comienza expresando tal concepto: «el fiduciario podrá enajenar como libres bienes sujetos a fideicomiso de sustitución para reemplazarlos por otros».
Con ello, el fiduciario tiene una libertad de actuación económica que se traduce jurídicamente en que no sólo puede realizar negocios jurídicos de administración (art. 184) sino también de disposición, siempre que sean en beneficio del fideicomiso, y que se realicen con las garantías de la autorización judicial, con notificación a los fideicomisarios y al curador. Lo cual tiene especial interés práctico en aquellos casos en que forma parte de los bienes fideicomitidos alguno que por su carácter de improductivo o por su especial interés en la disposición del mismo, sea altamente conveniente para el fideicomiso, y para el mismo fiduciario (que tiene derecho a su uso y disfrute, según el art. 182) que sea enajenado para ser sustituido -subrogado- por otro (1).
El fiduciario no es libre totalmente para ello. Se protegen los derechos futuros o eventuales de los fideicomisarios, exigiendo que judicialmente se pruebe el beneficio que la subrogación producirá en el patrimonio fideicomitido. Y que en el mismo procedimiento judicial, se notifique la pretensión del fiduciario a los fideicomisarios o al curador, quienes podrán oponerse. La aprobación judicial la ordena el mismo párrafo 1.° del artículo 189 («a juicio y previa autorización del Juez competente»), añadiendo el 3o que el procedimiento será de jurisdicción voluntaria, y que deberá notificarse a los fideicomisarios y al curador, en su caso.
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FUNDAMENTO
La finalidad que debe pretender el fiduciario no es otra que el beneficio material del patrimonio fideicomitido. Así lo expresa el mismo párrafo 1.°: «a fin de obtener mayor rentabilidad o utilidad...» cuya apreciación es judicial, ya que añade el texto legal: «...ajuicio... del Juez competente».
En los actos de autorización siempre se puede distinguir si debe darse cuando su falta -y la consiguiente imposibilidad de llevar a cabo el negocio jurídico que se pretende sea autorizado- suponga un daño o peligro de daño para el patrimonio, fideicomitido en este caso, o bien debe otorgarse cuando el negocio que se pretende realizar no constituye una amenaza grave para los intereses del patrimonio, o siempre que se demuestre su utilidad o conveniencia, sin que sea precisa la concurrencia de circunstancias que lo hag£n aparecer necesario. Es esta última postura la que debe admitirse en esta cuestión, y la recoge la ley al referirse a la «mayor rentabilidad o utilidad».
PUIG FERRIOL (2) al referirse a la indisponibilidad general de los bienes fideicomitidos por el fiduciario, entiende que ésta no ha de acompañar, conceptualmente al menos, a la sustitución fideicomisaria, ya que el fideicomisario no ha de recibir necesariamente los mismos bienes que con la apertura de la sucesión del fideicomitente pasan a integrar el patrimonio del fiduciario, pues, de entenderse lo contrario, tal vez tendrían razón los detractores de los fideicomisos cuando dicen que éstos sirven para estancar los bienes, produciendo con ello la consiguiente depauperación de los patrimonios; el fideicomisario no perderá tal carácter por más que en el patrimonio fideicomitido hayan ocurrido mutaciones, pues el fideicomiso -y más si es universal y constituye una herencia fideicomitida- como conjunto patrimonial o incluso universal de bienes, presupone la identidad del mismo con independencia de las mutaciones que hayan podido experimentar sus diversos elementos integrantes.
La única norma que permite la aludida mutación es la subrogación que prevé el presente artículo 189, si bien rodeada de las debidas garantías judiciales en evitación de un posible abuso del fiduciario, y en protección de los futuros o eventuales fideicomisarios.
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INNOVACIÓN DE LA COMPILACIÓN
La disposición como libres de bienes f ideicomitidos con subrogación real de los nuevos bienes que los reemplazan, es una novedad que la Compilación ha establecido para dar mayor flexibilidad a la institución, y un mínimo de libertad al fiduciario que así no verá totalmente coartada su actuación económica respecto al...
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