Artículo 169
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Punto de partida: dote, hipoteca legal e hipoteca dotal
Al comentar los artículos que regulan la hipoteca dotal, estaría fuera de lugar estudiar en profundidad la dote o la hipoteca o la hipoteca legal; sin embargo, no es posible explicar qué pretende, qué regula y qué vigencia tiene la hipoteca dotal, si antes no se recuerda qué era la dote y otras instituciones como los parafernales y las donaciones propter nuptias, cuál es su incardina-ción en las hipotecas legales y cómo se mantiene su vigencia en el día de hoy.
El punto de partida es, pues, el concepto de dote y su distinción esencial de dote estimada y dote inestimada, los conceptos de donación por razón del matrimonio ofrecida por el marido como aumento de la dote y de bienes parafernales y, en relación con estos conceptos, la hipoteca legal en su concepto básico y en su concreción con la hipoteca a que se refiere el artículo 168, número 1.° y que desarrollan los artículos 169 a 183 que son algo más que la hipoteca dotal. El punto de llegada es la vigencia de estas citadas normas que formalmente se hallan en una Ley Hipotecaria vigente: en principio, se afirma que «no está vigentes» para el llamado «Derecho común» y muy parcialmente lo están para algunos, no todos, de los llamados «Derechos forales».
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Conceptos básicos de la dote, de parafernales y de donaciones por razón de matrimonio
Una definición muy sencilla de la dote, como concepto básico del que pueden extraerse consecuencias o añadirse matices, es la que dio a finales del siglo xix, Baglietto(1): «Bienes que la mujer entrega al marido para sostener con sus frutos las cargas del matrimonio.» Puede ser que la mujer, por sí y a cargo de su patrimonio propio, haga la entrega al marido de ciertos bienes o puede que lo haga un tercero (el padre o madre u otro pariente, incluso un extraño), o incluso puede hacerlo el marido que en la dote inestimada, transmite la propiedad de los bienes dótales a la mujer reservándose su usufructo y administración o, en la dote estimada, se constituye en deudor, dotis causa, del valor constituido en dote(2); estos dos últimos casos —entrega por el tercero o por el propio marido— constituyen una liberalidad a la mujer y, así, en el momento de la restitución, se hará siempre a la mujer (o a sus herederos, si el matrimonio se disolvió por muerte de ésta) nunca al tercero o al marido que hizo la entrega(3).
El concepto de «entrega» es simplemente material, el jurídico depende del tipo de dote: en la dote «estimada», la entrega al marido de los bienes dótales es una transmisión dominical, el marido adquiere la propiedad de los mismos quedando obligado a la restitución, cuando proceda, de su valor (su «estimación»); en la dote «inestimada», la mujer conserva su propiedad y la entrega al marido es de la posesión de los mismos, debiendo restituir en su momento los mismos bienes (por lo que su «estimación» no fue precisa, salvo en la dote inestimada mobiliaria, por si los muebles no subsisten al tiempo de su restitución). Al sencillo concepto expuesto le falta un elemento, ya apuntado: la restitución; si la dote se da para levantar las cargas del matrimonio, disuelto éste (o dándose ciertas situaciones excepcionales) o cesando de modo legal la convivencia entre los cónyuges, debe procederse a su restitución —soluto matrimonio solvi mulieri dos debet— por el marido (o sus herederos) a la mujer (o sus herederos), de los bienes (en la dote inestimada) o de su valor (en la estimada)(4).
En definitiva, la definición más completa, un tanto descriptiva, es la que dio Lacruz(5): «Conjunto de bienes que, bien en sustancia y constituyendo un patrimonio autónomo, bien en valor y representados por un crédito, son disfrutados por el marido constante matrimonio, y entregados luego a la mujer o sus herederos.» El Código civil regulaba la dote en los artículos 1.336 y siguientes hoy derogados y con un texto que nada tiene ver con la dote, por la Ley 11/1981, de 13 mayo, artículo 3.°(6).
Bajo el epígrafe «de la hipoteca dotal» no sólo se regula la garantía de la dote, sino también la hipoteca legal por los bienes parafernales muebles que la mujer haya entregado al marido para su administración, en escritura pública, que prevé el artículo 168.1.fe) y contempla el artículo 176 de la Ley Hipotecaria. Los bienes parafernales son bienes propios de la mujer, que no sean dótales; los constituyen las aportaciones hechas por la mujer al tiempo de contraer matrimonio sin carácter dotal, y lo adquirido por ella con posterioridad a título singular lucrativo, pero no por vía de remuneración de trabajo personal, y por título de sucesión mortis causa(7). Son propiedad de la mujer, que tiene su administración, aunque también puede entregarla tácitamente al marido, o bien, como preveía el artículo 1.384 del Código civil, los podía entregar «al marido ante Notario con intención de que los administre»; en este último caso, el párrafo segundo del mismo artículo contemplaba una garantía hipotecaria, que desarrolla el artículo 176 de la Ley Hipotecaria. Hoy, los artículos 1.381 y siguientes del Código civil que regulaban los bienes parafernales están derogados por la misma ley, antes citada, de 13 mayo 1981 y, así como antes los bienes propios del marido no tenían nombre específico ni regulación especial y sí los tenían los de la mujer con el nombre de «parafernales», hoy, los de marido y mujer, tienen un régimen único, con el nombre de bienes privativos.
También bajo el epígrafe «de la hipoteca dotal» se contempla, conforme a lo que disponía el artículo 168.l.c,), en el artículo 175 hipoteca legal para asegurar donaciones por razón de matrimonio prometidas por el marido a la mujer como aumento de dote. La normativa del Código civil de las donaciones por razón de matrimonio estaba contenida en los artículos 1.327 y siguientes y fue modificada por la misma Ley de 13 mayo 1981 que las regula en los artículos 1.336 y siguientes; modificado esencialmente el régimen pero no cambiado su concepto. Son donaciones ínter vivos, normales, pero con subordinación a un matrimonio y —por estar presididas por un trato de favor— con reglas especiales, atinentes a capacidad, objeto y efectos y se definen como «actos de liberalidad, antes del matrimonio y en consideración a éste, a favor de uno o de los dos futuros cónyuges». Es, pues, una donación, que reúne cuatro elementos: 1.° una atribución patrimonial a título de liberalidad, 2.° otorgada por razón de matrimonio, 3.° antes de celebrarse éste, 4.° en favor de uno o de los dos esposos(8). Por tanto, el concepto de donado propter nuptias se mantiene en el actual Código civil; lo que no cabe hoy es que se haga como aumento de la dote, que es la hipoteca que prevé el artículo 175 de la Ley Hipotecaria.
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Hipoteca legal
Vistos en el apartado anterior los conceptos básicos de dote, parafernales y donaciones por razón de matrimonio, es preciso dar un concepto básico de «hipoteca legal», para incardinar en él los comentarios sobre la hipoteca dotal. Las «hipotecas legales» son aquellas que impone la ley, pero puede hacerlo de dos formas: o bien, da derecho a un determinado acreedor a exigir la constitución de la hipoteca: es la «hipoteca legal expresa»; o bien, se constituye directamente, ipso iure, por ley, sin necesidad de constitución específica ni de inscripción en el Registro de la Propiedad: es la «hipoteca legal tácita». En el ordenamiento vigente se mantienen muy pocos supuestos de «hipotecas legales». Antiguamente eran numerosas las hipotecas legales que podían ser «generales» que gravaban todos los bienes de un deudor y las «especíales» que recaían sobre bienes concretos; en todo caso, eran «tácitas». Así como las hipotecas legales tácitas, escasísimas en el Derecho vigente, se constituyen directamente por la ley y no precisan de constitución específica ni inscripción en el Registro de la Propiedad, las hipotecas legales expresas —entre las que se cuenta la hipoteca dotal— conceden el derecho de exigir su constitución (art. 158 L. H.) y precisan ser inscritas en el Registro de la Propiedad (art. 159); su naturaleza jurídica es de verdadero derecho real de hipoteca, con la especialidad de que se puede exigir su constitución(9). La puede reclamar el acreedor y lo puede hacer judicialmente (art. 165). Recae sobre cualesquiera bienes del deudor (art. 160) y si resultan insuficientes, puede reclamarse su ampliación (art. 163). Subsiste hasta la extinción de la obligación que asegura (art. 164). Produce los mismos efectos que la hipoteca voluntaria (art. 161).
Roca Sastre(10) da las siguientes notas de la posición de la Ley Hipotecaria respecto de la hipoteca legal: primera: la hipoteca legal tiene la naturaleza de toda hipoteca en general, con la única particularidad básica de tener que ser constituida forzosamente, por imponerlo especialmente la ley; segunda: las hipotecas legales sólo pueden ser exigidas en los casos expresamente determinados por la ley; tercera: las hipotecas legales son establecidas con la finalidad de garantizar ciertos intereses necesitados de protección especial.
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Hipoteca dotal: idea inicial
La llamada «hipoteca dotal», como así se titula la Subsección primera de la Sección tercera («De las hipotecas legales») del Título V («De las hipotecas») de la Ley Hipotecaria es algo más que una hipoteca legal en garantía de la dote(11) como ya se ha apuntado anteriormente. Se establece la hipoteca legal, en cuya virtud la mujer casada puede exigirla sobre los bienes del marido, en garantía de la dote estimada que el marido ha recibido en propiedad [arts. 168.1.a,) y 169.11 y 171 a 173], de los bienes parafernales que ha prometido entregar el marido en escritura pública [arts. 168.1.&J y 176], de las donaciones propter nuptias prometidas como aumento de la dote [art. 168.1.cJ y 175] y de cualquiera otros bienes que la mujer haya aportado al matrimonio en escritura pública [art. 168.1.áj y 177].
Antes de la Ley Hipotecaria la mujer tenía a su favor...
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