Apuntes sobre los contratos «islámicos» de financiación desde la perspectiva del derecho español
| Autor | Guillermo Canalejo Lasarte/Alfredo Cabellos Ballenilla |
| Cargo | Abogados de las Áreas de Fiscal y Laboral, y del Grupo de Práctica de Marítimo, Transporte y Logística, respectivamente, de Uría Menéndez (Madrid) |
| Páginas | 21-44 |
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Dos son las principales razones que se esgrimen para justificar el auge de la financiación islámica, o más correctamente, de la financiación canalizada a través de contratos y esquemas de financiación que se articulan conforme a un sistema jurídico que se acomoda y respeta los principios de la Ley Coránica o Shari'a . Por un lado, la estabilidad financiera mundial se está enfrentando a desafíos sin precedentes, con una falta de liquidez significativa en la mayoría de los mercados. La cautela de las entidades financieras a la hora de otorgar créditos hace más difícil obtener financiación y que ésta sea más cara. No obstante, esta crisis no se refleja de forma uniforme en todos los mercados. Las entidades financieras y los fondos soberanos1 islámicos, por ejemplo, disfrutan, comparativamente frente a la situación del escenario «occidental», de un mayor excedente estructural de fondos que es debido a varios factores, como son la carencia de una gama diversificada de productos de inversión, la ausencia de una presión de mercado para la mejora de sus ratios de rendimiento, o el considerable incremento del precio de las materias primas energéticas. En esta situación, los países industrializados están realizando, muchos por primera vez, un esfuerzo dirigido específicamente a atraer estos capitales hacia su tejido económico e industrial. Algunos, como el Reino Unido, tienen una gran parte del camino recorrido, tras haber acometido ya una modificación de su ordenamiento jurídico en el orden regulatorio, financiero y fiscal. Otros Page 22 como Francia, Alemania, Suiza o Luxemburgo llevan, en algunos casos, años estudiando el fenómeno, con el mismo fin de adaptar sus legislaciones, buscando dar encaje en sus sistemas jurídicos a las formas contractuales típicas de la Shari'a.
A los especialistas en la práctica del Derecho nos corresponde estudiar el acomodo de unos principios de actuación financiera basados en la religión del Corán a nuestro sistema jurídico, lo que supone un evidente reto en el análisis del Derecho comparativo que, frecuentemente, concluirá en la necesidad de modificar o adaptar nuestro ordenamiento a estas nuevas figuras, siendo ello especialmente necesario en el ámbito del Derecho tributario, labor que debemos trasladar, como no podría ser de otra manera, al legislador.
En este sentido, y a pesar del interés que suscita en España, la financiación islámica sigue siendo, a nuestro juicio, una gran desconocida. Por ello, las preo cupaciones de los autores de estas líneas han sido, en primer lugar, el intentar dar a conocer y hacer más accesibles e inteligibles sus principios y conceptos rectores, sin despreciar la, a veces, difícil barrera idiomática 2. Pero se ha querido ir más allá, analizando los mecanismos jurídico-financieros que le son propios y las dificultades de su aplicación práctica en nuestro país, mediante la identificación de las dificultades económicas, jurídicas y fiscales que le son intrínsecas, culminando con algunas modestas propuestas de lege ferenda.
Desde el año 610 del calendario Cristiano, y durante veintitrés años, al Profeta Mahoma le fueron reveladas las palabras de Alá que conforman, en 114 capítulos o Suras, compuestos a su vez por 6.236 versículos, el libro sagrado de los musulmanes, el Corán, que es la base de la vida de los creyentes, en todos sus aspectos, sociales, económicos, legales, éticos, religiosos, etc. Así, se entiende que resulte difícil la separación entre la fe, la ética, la ley y, por supuesto, las finanzas. En definitiva, la denominada financiación islámica se apoya en 1500 años de religión, filosofía e historia 3. Con ello, y comparada con la financiación que podríamos denominar «occidental» o «convencional», muchos constatan que existen diferencias en la naturaleza y en las modalidades de financiación, que nos permiten hablar de una «financiación islámica» y no sólo de una concepción islámica de financiación 4.
A pesar de sus raíces antiguas, la financiación islámica, tal y como se concibe y practica hoy, es una construcción moderna. No nace hasta los años cincuenta (las primeras experiencias tienen lugar en Malasia en 1956) y no fue hasta el año 1963 cuando, en Egipto, se crearon las cajas de ahorros del Mit Ghamr 5, que empezaron a operar sobre la base de conceptos económicos «modernos», aunque compatibles con la Ley islámica o Shari'a. La experiencia tuvo un éxito importante, pero también sonados fracasos y su actividad cesó. No obstante, en 1971, se autorizó la creación del segundo banco islámicoegipcio, el Nasser Social Bank.
En la década de los 70, la conjunción de factores tales como el panislamismo, los flujos crecientes de capitales hacia las regiones del Golfo Pérsico por efecto de la subida del precio del petróleo y una mayor sensibilidad a la religión dieron forma a la financiación islámica moderna. Así, en 1975 se funda el Islamic Development Bank, el primer banco internacional que se comprometía a operar conforme a la Shari'a. En ese mismo año, el Dubai Islamic Bank fue el primer banco islámico privado, y fue seguido por la Kuwait Finance House (1977) y el Faysal Islamic Bank (en Egipto y Sudán, coincidiendo con la adopción de políticas económicas liberales en ambos países). En los años 80, dos paí-Page 23ses introdujeron oficialmente las prácticas de la financiación islámica: Irán y Pakistán. Les siguió Sudán, en 1983. Desde entonces, se han ido incorporando a la lista otros países musulmanes, notablemente de Oriente Medio -con las excepciones de Irak y Siria-así como Malasia e Indonesia. Hoy en día, en la mayoría de los países coexisten dos sistemas bancarios, el «islámico» y el «occidental», siendo las excepciones Irán, Sudán y Pakistán, que imponen a sus entidades financieras el regirse exclusivamente conforme a los preceptos Coránicos. Con los años noventa, se produjo la entrada de las finanzas islámicas en actividades relacionadas con los mercados de capitales.
Hoy en día, la notoriedad que están adquiriendo los modos de financiación islámica en occidente es debida más a la necesidad de captación de fondos localizados en manos islámicas y a los movimientos de población emigrante de países pobres, que a un desarrollo real y adaptación de estructuras a concepciones económicas y financieras más modernas 6. En este sentido, convendría distinguir los casos de Europa Occidental y Estados Unidos, y dentro del primero, el del Reino Unido 7.
En lo que concierne a este último, el impulso dado por las autoridades responde a un doble deseo de promover la competitividad e innovación de la plaza financiera de Londres8 y al de atajar un mercado paralelo al que acudían los creyentes musulmanes, a falta de productos conformes a la Ley islámica e instituciones a través de las cuales operar 9. El auge de la financiación islámica en el Reino Unido se caracteriza fundamentalmente por el deseo institucional de crear un marco global favorable 10. El gran impulsor de esta política ha sido sin duda el Banco de Inglaterra, que en 2001 creó un grupo de trabajo sobre financiación islámica, que llevó a la supresión para estas operaciones del impuesto indirecto denominado stamp duty tax en 2003. En agosto de 2004, la Financial Services Authority, el regulador del mercado financiero del Reino Unido 11, autorizó el primer banco europeo que opera exclusivamente bajo los principios de la Shari'a (el Islamic Bank of Brittain plc) 12.
En la Europa continental, la implantación de bancos islámicos se ve dificultada por ciertas ineficiencias jurídicas que necesitarían de algunas adaptaciones específicas, como podremos ver más adelante. No obstante, países como Francia, Alemania, Suiza y Luxemburgo ya han iniciado el camino hacia el establecimiento de las bases...
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