Apéndice al estudio La capacidad jurídica de la mujer casada.
| Autor | Enrique Fosar Benlloch |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 1375-1402 |
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Los trabajos de la sección especial de la Comisión General de Codificación acerca de la condición jurídica de la mujer casada culminaron en la redacción de un anteproyecto, que fue sometido a la aprobación del Gobierno en el verano de 1974 y remitido para su publicación al Boletín Oficial de las Cortes (núm. 1.384, de 30 de octubre del mismo año). Tras la preceptiva elaboración en la Comisión de Justicia de dicho Organismo, que introdujo algunas correcciones en el anteproyecto, fue aprobado el proyecto por el Pleno en la sesión de 29 de abril de 1975 y promulgado por la ley que encabeza este apéndice.
Desde el principio de la redacción del trabajo hasta la de este apéndice han transcurrido más de dos años. Sin embargo, la mayor parte de los desiderata que expuse en el capítulo XXI («Líneas para una reforma del sistema legislativo de Derecho común») siguen pendientes de satisfacer, pese a la promulgación de esta ley y su innegable avance sobre la situación anterior.
Las tensiones y cambios evidentes en las estructuras de autoridad y poder de España, aunque, de una parte, han posibilitado la reforma, indudablemente han alicortado su alcance. Lo que era óptimo desde la perspectiva de 1973, quizá no lo sea en 1976: de tal modo han sufrido transformación, una auténtica «revolución de expectativas crecientes», las aspiraciones de una mayor libertad civil de la gran mayoría de los españoles.
Page 1376La ley merece un ponderado juicio, que resalte sus méritos, y a la par exponga sus deficiencias y las difíciles antinomias que provoca en el total ordenamiento jurídico al afectar una parte vital del continuum que forman las diversas instituciones del Derecho de familia español y el resto del ordenamiento jurídico. «No se puede cortar una libra exacta de carne de un cuerpo vivo-lo dijo Shakespeare-sin verter sangre», sin hacer más de lo que inicialmente se pretendía.
El legislador reconoce paladinamente en el preámbulo de la ley las profundas transformaciones que ha experimentado la sociedad, que hacen aconsejable y conveniente una revisión del Derecho de familia. Pero, como tantas veces en la promulgación de leyes que afectan al orden público, añade que «tal propósito, sin embargo, sólo debe acometerse de manera prudente, tras un atento y detenido estudio de las posibles soluciones»...
En suma: el legislador en lugar de anticiparse al cambio social o simplemente seguirlo y plegarse a él, va a remolque del mismo. Ello me reafirma en la predicción que ya hice en 1972, en La derogación del antiguo artículo del Código civil por Ley 31/1972, de 22 de julio, y la necesaria reforma del Derecho de familia, que cito en la nota 149 bis del trabajo que estoy epilogando. El legislador ha hecho muy poco y demasiado tarde de lo que el cambio social exigía. Aunque no cabe duda que lo hecho mitigará innecesarios sufrimientos y eliminará algo de la cuasi marginación social que sufre la mujer casada.
Por otra parte, amplía la capacidad de obrar de ambos esposos al suprimir la prohibición de las capitulaciones matrimoniales y de sus modificaciones posteriores a la celebración del matrimonio.
La reforma en este punto cambia el rígido sentido prohibitivo y en ocasiones permite, mediante el pacto capitular, derogar no pocos de los preceptos que establecían un estatuto autoritario en el régimen matrimonial de bienes (arts. 1.407, 1.448, 1.677, por citar sino los más significativos). Algunos de los citados están sentenciados a ser derogados en la reforma del régimen matrimonial de bienes subsiguiente a la que comento.
La práctica jurídica encontrará resquicios para, haciendo uso inteligente de los preceptos liberadores, humanizar un poco el agrio perfil de nuestro Derecho de familia común, acercándolo decididamente a las legislaciones civiles especiales, en las que rigen principios similares a los de la reforma.
La ley ha entrado en vigor, al menos en la medida en que amplía la capacidad de la mujer o de ambos esposos, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Me remito a lo que escribí en el periódico Ya el 14 de mayo del año 1975 (pág. 45): «La mujer casada Page 1377 no puede ser digna a plazo o condicionalmente, indigna hoy y digna dentro de veinte días.» Debo remitirme, para apoyar mi aserto de la inmediata entrada en vigor de las disposiciones liberadoras de la ley, a la autorizada opinión de don Federico de Castro y Bravo: «El valor del primer precepto del Código es el de una norma complementaria de todas las disposiciones legales futuras: sólo tendrá eficacia si en ellas no se dispusiera otra cosa. Las nuevas normas legales pueden disponer otra cosa de modo expreso o tácito. Sobre esta base se ha podido deducir que el fin o carácter de un precepto supone a veces, sin necesidad de declaración expresa, un mandato de aplicación inmediata. La jurisprudencia ha interpretado así diversas disposiciones, excluyendo tácitamente la aplicación del artículo 1.° del Código.» Y concluía yo: «Tanto vale que la ley disponga en su parte dispositiva su inmediata entrada en vigor, como que lo establezca, tácita, pero expresivamente, en su preámbulo. Ha cesado la rallo que incapacitaba a la mujer. Debe cesar, pues, desde ahora, la ley misma.»
Por otra parte, creo que la ley adopta el grado de retroactividad mínima, consistente en aplicarse inmediatamente de su entrada en vigor a todos los matrimonios existentes en España en tal fecha. Suponer que la incapacidad de la mujer casada, la licencia marital, la inmutabilidad de las capitulaciones matrimoniales y demás preceptos derogados tardarían una generación entera, treinta o cuarenta años, en dejar de producir efectos, hasta que todas las parejas matrimoniales actualmente existentes hayan desaparecido, es simplemente desconocer el designio del legislador, que es reconocer un profundo cambio en la sociedad española, cambio que no admite espera y cuyo reconocimiento jurídico sólo puede retrasarse en la medida en que lo exijan los estudios necesarios para su conocimiento.
La irretroactividad no puede ampararse en un pretendido «derecho adquirido» del marido a mantener en sujeción a su mujer. Esto sería contrario a la dignidad de aquélla, explícitamente reconocida por el preámbulo de la ley y el artículo 3.° del Fuero de los Españoles, al establecer que la ley ampara por igual el derecho de todos los españoles. Sería absurdo que la mujer casada antes del 6 de mayo de 1975 fuera una incapaz vitalicia, mientras la que contrajera matrimonio con posterioridad tuviera plena capacidad de obrar.
¿Tiene aplicación la reforma en los regímenes de Derecho civil especial?
Por supuesto que lo tienen, por su propia naturaleza, los artículos referentes a la nacionalidad y los del Código de Comercio.
Los artículos 57 y 58 son igualmente de aplicación general a todos los regímenes de Derecho civil especial, como clara derivación de los Page 1378 fines esenciales del matrimonio. También lo son dos preceptos cardinales de la reforma: el 62 y el 1.315, en cuanto amplían la capacidad de obrar de la mujer casada o de ambos esposos y están de acuerdo con el espíritu y la letra de la tradición foral.
El resto de los preceptos de la reforma son de aplicación inmediata en Vizcaya y Galicia, por carecer de reglamentación específica sus respectivas compilaciones.
Sin embargo, en las demás regiones el grueso de los preceptos no tiene aplicación, aunque habría que hacer un examen minucioso de cada uno de ellos, que no es el propósito de este apéndice.
Quiero centrarme, dejando aparte el estudio del tema de la nacionalidad de la mujer casada, para el que hay plumas más capacitadas que la mía que pueden enjuiciarlo con más justeza, en los problemas que han motivado el trabajo que estoy epilogando: la capacidad de la mujer casada y el régimen de bienes del matrimonio.
Resulta redundante que el artículo 56, no afectado por la reforma, siga afirmando que los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, y que el 57 reformado disponga que el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos y actuarán siempre en interés de la familia. No aprecio diferencia sustancial entre «socorro» y «protección» y quizá uno de dichos deberes recíprocos debió haberse suprimido por innecesario.
La supresión de! deber de obediencia de la mujer y de las referencias a la autoridad marital, dispersas en el articulado del Código (artículos 57, 225, 1.315), y el no calificar el legislador al marido como jefe de la familia dejan un vacío aparente, que obliga a colmarlo mediante el acuerdo de ambos cónyuges. El consenso de los mismos, sin prima ninguna a la posición del varón, determina el plan de vida conyugal y el de la familia. No es que la familia quede «acéfala», «sin jefe»: hay que desterrar esa semántica, enturbiadora de una realidad simple y elemental, de que el esposo y la esposa, de común acuerdo, deben resolver por sí mismos sus asuntos.
¿Qué ocurre en caso de desacuerdo? Deben intervenir los Tribunales, custodios de la legalidad en todas las esferas del obrar jurídico de los ciudadanos. Otra cosa sería el bloqueo de la vida familiar, la anarquía o la imposición de la voluntad del más fuerte: nada de ello puede haber sido querido por el legislador, aunque guarde silencio sobre este punto. Silencio relativo: el artículo 57 obliga a ambos cónyuges por igual a actuar siempre en interés de la familia, lo que les obliga a dirimir sus contiendas pacíficamente, por el consenso de ambos, o ante el juzgado, sí alguno cree que tal unanimidad no existe. Tal remisión es explícita para la fijación del domicilio conyugal, en defecto de acuerdo, si no hay hijos Page 1379 sujetos a la patria potestad. Pretender que en caso de discrepancia rige el sistema diárquico imperfecto...
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