La protección del consumidor en la etapa anterior a la celebración del contrato: aspectos concurrenciales y negociables

Autor:Luis M. Miranda Serrano
Cargo:Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Córdoba
Páginas:61-76
RESUMEN

Este trabajo ofrece una panorámica general del modo en que el Derecho español protege actualmente al consumidor en la etapa anterior a la celebración del contrato con vistas a que pueda desempeñar sin disfunciones el rol arbitral que le asigna el sistema de economía de mercado. Con tal fin se exponen y analizan las normas susceptibles de propiciar dicha protección; tanto las de naturaleza... (ver resumen completo)

 
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La protección del consumidor en la etapa anterior a la celebración del contrato: aspectos concurrenciales y negociables *

Palabras clave: Competencia desleal, derecho de información precontractual.

Key words: Disloyal competition, information right before the contract.

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I Propósito y plan

Las normas integrantes del Derecho del consumidor o del consumo otorgan protección a los consumidores en diversos momentos conectados todos ellos con el contrato, toda vez que es éste el medio o instrumento jurídico que permite al consumidor participar en el mercado como tal, adquiriendo bienes o contratando servicios sin ánimo de integrarlos en procesos de mercado de carácter industrial, comercial o profesional. De ahí que el análisis de las normas protectoras de los consumidores se inserte normalmente dentro del estudio del Derecho de obligaciones y contratos; y de ahí también que cuando se analiza la fisonomía de la contratación contemporánea y, de la mano de ésta, la crisis del modelo de contrato codificado, exista consenso en considerar al Derecho del consumidor como el principal fenómeno que ha irrumpido y sacudido el Derecho de la contratación en el último cuarto del siglo XX.El consumidor resulta así protegido en todos los momentos relacionados y conectados con la institución contractual: en la etapa previa o anterior a la celebración del contrato (fase precontractual o antecontractual y paranegocial), en el momento mismo de la celebración o conclusión del contrato (fase contractual), y en la etapa de la ejecución contractual (fase postcontractual) 1.

Como se infiere del nombre mismo de la Ponencia con la que comparezco ante ustedes en este "2.º Curso de problemas actuales sobre protección jurídica de consumidores y usuarios", que gustosamente he preparado en respuesta a la amable invitación que me han cursado sus directores, los Profs. LASARTE ÁLVAREZ y GALLEGO DOMÍNGUEZ, de lo que aquí se trata es de abordar la protección del consumidor no en los momentos contractual y postcontractual, sino en la etapa anterior o previa a la celebración del contrato; lo que tiene lugar actualmente en nuestro Ordenamiento a través de normas tanto concurrenciales como negociales, esto es, normas integradas, de un lado, en el Derecho de la competencia y, de otro, en el Derecho de obligaciones y contratos. Las primeras (concurrenciales) se contienen fundamentalmente en la Ley General de Publicidad de 1988 (LGP) y en la Ley de Competencia Desleal de 1991 (LCD). Las segundas (negociales) se encuentran en la Ley Geneneral para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (LGDCU) y en algunas leyes especiales protectoras de los consumidores cuando participan en determinadas modalidades negociales o en ciertos sistemas de contratación [caso, p. ej., de la Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles (LVPBM), de la Ley de Crédito al Consumo (LCC) o de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM)]. De unas y otras normas debo, pues, ocuparme a continuación; no sin antes precisar que la relevancia que en ellas se da a los intereses de los consumidores deriva básica y esencialmente de la posición natural que éstos ocupan en el mercado como destinatarios de las ofertas al público o invitaciones para ofrecer relativas a los bienes o servicios ofrecidos por los empresarios y profesionales. Se persigue que la decisión del consumidor selectiva de las ofertas que unos y otros lanzan al mercado valiéndose de la publicidad y de las más variadas técnicas de promoción de la contratación sea libre, ya que sólo así el consumidor puede cumplir satisfactoriamente la principal tarea funcional que le viene asignada por el sistema de economía de mercado: decidir libremente, esto es, sin merma de su libertad de saber y de querer, entre las distintas ofertas empresariales 2.

II Protección mediante normas concurrenciales
A) Advertencias previas

Primeramente voy a centrarme en la protección derivada de las normas concurrenciales. Como acabo de indicar, éstas se contienen básicamente en la LGP de 1988 y en la LCD de 1991. Ahora bien, comoquiera que la Ponencia de la Dra. TEJEDOR MUÑOZ se ha ocupado de la protección del consumidor a través de la LGP de 1988, en particular, frente a la publicidad engañosa, mi intervención aquí va a girar únicamente en torno a la protección del consumidor mediante la LCD de 1991. Y al respecto debo comenzar por advertir, para evitar equívocos, que es mi intención acometer esta tarea con el propósito de prestar atención

sólo a la lege data, esto es, a la regulación en materia de competencia desleal actualmente en vigor. Quedan así al margen de mi atención consideraciones de lege ferenda relativas a las reformas o retoques que deberán realizarse en nuestro Ordenamiento concurrencial con vistas a llevar a cabo la efectiva incorporación al Derecho español de la Directiva 2005/1929, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores 3.

B) La entrada del interés de los consumidores en la disciplina de la competencia desleal

Los orígenes de la disciplina de la competencia desleal se encuentran inseparablemente unidos al surgimiento histórico del sistema económico liberal iniciado con la Revolución francesa merced a la abolición de los gremios y a la proclamación del principio de libertad de industria y comercio. Es ciertamente a partir de este momento, al irrumpir la libertad de competencia en los mercados, cuando empiezan a detectarse las primeras patologías del fenómeno concurrencial, una de las cuales (tal vez la primera en el tiempo) consistirá precisamente en la deslealtad, esto es, en el ejercicio sucio e incorrecto de las libertades económicas en el desarrollo de las actividades empresariales, a la que el legislador tratará de hacer frente mediante normas jurídicas constitutivas de lo que convencionalmente ha dado en llamarse el Derecho de la competencia desleal. Pero, desde su aparición, el sistema económico liberal se vio sometido a una intensa evolución. Se fueron sucediéndose en él distintas fases o etapas que terminaron finalmente con su reemplazamiento por un nuevo sistema económico: el de intervención pública en la economía. Como ha sido magistralmente expuesto por el Profesor MENÉNDEZ en su memorable Discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, la disciplina de la competencia desleal, altamente sensible a los cambios socioeconómicos, ha evolucionado al compás de todas estas transformaciones; veamos:

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a)Inicio del liberalismo: el modelo "paleoliberal"

La fase inicial del sistema económico liberal (siglo XIX) se caracteriza por una rígida afirmación de los postulados liberales. Existe un alto grado de consenso en entender que el Estado sólo está legitimado para intervenir en los procesos naturales del mercado cuando lo hace con el fin de salvaguardar la libertad y la propiedad. La intervención legislativa represora de la deslealtad concurrencial, en cuanto intervención restrictiva de la libertad, sólo puede justificarse, por tanto, como protección de la propiedad. Ello explica que en esta etapa de despegue de las economías liberales la competencia desleal quede circunscrita exclusivamente a la conculcación de normas jurídicas atributivas de derechos de exclusiva sobre bienes de propiedad industrial (marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento). Así, toda iniciativa concurrencial adoptada por los empresarios en el mercado es reputada lícita (leal) a menos que infrinja derechos ajenos de propiedad industrial o viole normas jurídicas represivas de los fraudes considerados de mayor gravedad. El Derecho de la competencia desleal de esta fase paleoliberal se caracteriza, pues, por estar formado por una normativa fragmentaria y penal. Fragmentaria, por cuanto que las conductas desleales no son reguladas con carácter general. Y penal, por cuanto que son normas de naturaleza penal, inspiradas en el principio de tipicidad, las que disciplinan la competencia desleal. Una normativa, además, centrada básicamente en la defensa de la propiedad (esto es, en lo dominical) y, como es natural, despreocupada de los intereses de los consumidores.

b)Consolidación del sistema liberal: el modelo "profesional"

A la fase inicial a la que acaba de aludirse sucede la de consolidación del régimen económico liberal (finales del siglo XIX y principios del siglo XX). Nuevos acontecimientos propiciados por la proclamación del principio de libertad de industria y comercio como el maquinismo, las invenciones tecnológicas, la fusión y movilización de capitales, etc., permitieron el logro de un considerable grado de desarrollo industrial. Tuvo...

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