La recepción de la institución adoptiva romana en el derecho español

Autor:Salvador Ruiz Pino
Páginas:247-329
 
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1. La adopción en la época visigótica La influencia germánica en la evolución de la institución adoptiva

De sobra es conocido el famoso aforismo según el cual el Derecho, conformado por un importante concurso de conceptos e instituciones jurídicas, clasificaciones y soluciones, al que se añade un lenguaje propio y dinámico, se configura como un producto histórico378. Por esta razón, el Derecho romano, que en palabras de Zubiri constituía uno de los ejes, junto con la filosofía griega y la influencia cristiana, del pensamiento occidental, tiene un importante papel alumbrador del derecho contemporáneo mediante el estudio de su recepción en Europa y, por ende, en todo el pensamiento jurídico occidental.

Efectivamente, la Historia de Europa y, con ella, la Historia española, al menos en su ser jurídico, no puede comprenderse si no es a la luz de la esencia genuinamente romana de sus instituciones jurídicas, a las que habrá que sumarle, en clara honradez científica, la importante influencia de las instituciones germánicas de las dis-

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tintas tribus que vinieron a ocupar el occidente a la caída de Roma, que contribuyeron de forma directa, mediante la inclusión de instituciones propias, o indirecta, contribuyendo en el proceso de vulgarización del derecho romano, en la formación de la futura ciencia jurídica europea. Como nos indica Rodríguez Ennes, L.379, las raíces del pensamiento jurídico europeo vienen a hundirse en las tres últimas fuerzas básicas del mundo antiguo: Roma y su Derecho, el Cristianismo y la Iglesia Romana, y la nueva conciencia vital de los pueblos y razas que se apoderaron del territorio que dejó Roma en el occidente o fueron afectados por su cultura jurídica o conquistados por ella. De la conjunción de estos tres elementos obtenemos contribuciones insustituibles que configuraron la cultura y el pensamiento jurídico europeo.

Por lo tanto, el Derecho germánico cumple un papel ineludible en la formación del Derecho español, junto con el Derecho romano. No debemos olvidar que, debido a que los visigodos y otros pueblos germanos se establecieron en las provincias occidentales del Imperio en virtud de los foedera y la hospitalitas, que los consideraba aliados y les otorgaba tierras en las que asentarse, no se efectuó una ruptura histórica que hubiese generado una organización política independiente y, consecuentemente, un nuevo ordenamiento jurídico distinto del romano380. Es más, los primeros monarcas de los nuevos territorios germánicos se consideraban a sí mismos como representantes y herederos de Roma, de la que reconocían la superioridad de sus antiguas leyes y la necesidad de mantenerlas, aspirando incluso a restaurar el pasado. Como de manera muy ilustrativa señala Rodríguez Ennes, L.381, los godos querían ser romanos, y así ocuparon la Península en nombre de Roma, escribían en latín y dieron leyes basadas en la tradición romana a unos habitantes que no creían que Roma hubiese desaparecido. La legislación romana era considerada vigente junto con la tradición legal visigoda. Y por la influencia cristiana que se manifestó en los pueblos germánicos, la misma legislación visigoda intentó, sin éxito en ciertas ocasiones, desterrar

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algunas costumbres jurídicas germánicas que contrariaban a la nueva fe, así como la misma soberanía del estado. Es por esto, pese a la supervivencia de algunas instituciones genuinamente germánicas, por lo que algunos autores han querido considerar el derecho de esta época como una expresión más del Derecho romano vulgar, ya desnaturalizado previamente por los usos provinciales.

1.1. La adopción en la Lex Romana Visigothorum

La primera referencia que encontramos en la época visigótica sobre la institución adoptiva la hallamos en la Lex Romana Visigothorum, también denominada Breviario de Alarico por tratarse, como es sabido, de un código legislativo encargado por el rey Ala-rico iii a una comisión de juristas, siendo aprobado en el año 506 por una asamblea de altos dignatarios, nobles y eclesiásticos. Dicho código estaba formado por una compilación de constituciones imperiales ya contenidas en los Códigos Gregoriano, Hermoge-niano y Teodosiano, así como algunas constituciones posteriores a Teodosio, añadiéndose varias opiniones de jurisconsultos de entre los que destacan Papiniano, Gayo y Paulo382. Obsérvese, por tanto, la altísima influencia romana del ordenamiento jurídico visigodo, ya insinuada precedentemente, máxime si consideramos, como ya han manifestado algunos estudiosos, que esta Lex Romana Visigothorum, que fue considerada modelo de ley romano-visigótica por otros códigos germanos, vino a derogar, si no es totalmente sí en una importante parte, el anterior Código de Eurico, configurándose incluso como una legislación de ámbito territorial aplicable tanto a romanos como a godos.

El Epitome de Gayo383 que recoge el Breviario define la adopción como naturae similitudo, ut aliquis filium habere possit, quem non generaverit, poniéndose de manifiesto, acudiendo a Otero Várela, A.384, la falta de relieve que se le otorga al sometimiento del adoptado a la patria potestas del adoptante, característica esencial de la

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adopción romana clásica. En lugar de esto sobresale en la definición aquel último significado de la adopción que la identifica como una institución dirigida a colocar en lugar de hijo a una persona que no lo es por nacimiento. Aún cuando se hace expresa distinción entre las figuras de la adoptio y de la adrogatio, no cabe duda que ésta se fundamenta en el status de la persona del adoptado, y no de una distinta formalidad entre una y otra pues se omite a propósito el distinto procedimiento de éstas que describe Gayo en el Libro primero de sus Instituciones (98 y 99), lo que inclina a nuestro autor a creer que la arrogación había sufrido una profunda alteración. Es por eso que el compilador, al no poder mantener la referencia a la rogatio adpopulum que hace el jurista romano, conserva sólo en Epit. Gai 1,5,1 la referencia al nombre, omitiendo lo demás, aún cuando la verdadera fundamentación de aquella se encuentra precisamente en lo que omite el compilador. Incluso podemos afirmar que la mención que se hace en Epítome de Gayo 2,3,3 a la dualidad adoptio apud populum y adoptio apud praetorem carece de valor real, representando su inclusión por parte del compilador un fruto de la inercia histórica que lo incluye más bien como recuerdo histórico-jurídico385.

No obstante, la institución de la adopción que recoge la Lex Romana Visigothorum viene a producir los efectos de la institución romana clásica, es decir, provoca la inclusión de un extraño en la posición de hijo, adquiriendo el adoptante la patria potestad sobre aquél, lo que consecuentemente genera un vínculo de parentesco con el resto de miembros de la familia, siendo agnado de sus agnados y cognado de sus cognados, como la institución defendía en la época clásica del Derecho romano.

La doctrina, en lo referente a la formalidad exigida para el procedimiento de adopción en la Lex Romana Visigothorum, la ha considerado un acto de competencia de la curia. Así, tanto Archi como Pitzorno386 han concluido por razonamientos distintos en esta misma afirmación. El primero deduciéndolo a raíz del procedimiento de emancipación, del que Epít. Gai 1,6,4 afirma: quae tamen emanci-patio solebant ante praesidem fieri, modo ante curiam facienda est.

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Efectivamente, no es algo descabellado, como indica Otero Várela, A.387, pensar con buena lógica que lo exigido para la mancipatio bien podía servir para la adopción, pudiéndose conectar el texto, como lo hace Archi, con lo recogido en la interpretatio de C77?.5,1,2 y de Sent. Pauli 1,7,2. Pitzorno, por su parte, como nos señala nuestro autor, realiza un análisis histórico comenzando por las afirmaciones de Gayo en sus Instituciones que "apud praetorem uero uel in prouinciis apudproconsulem legatumue etiam feminae solent adop-tari" (Inst. I, 101), añadiendo después que "apud praetorem uero et in prouincis apud proconsulem legatumue cuiuscumque aetatis adoptare possumus" (Inst. I, 102). Esta labor del procónsul en las provincias fue asumida por el praeses, según se mantiene en Reg. Ulpiani 8,5: per praetorem vel praesidem provinciae adoptan tan masculi quam feminae et tan púberes quam impúberes possunt. Ya en una etapa posterior vino a recaer dicha capacidad a los iudices ci-vitatum, como aparece en Sent. Pauli 1,7,2, Interpr:. quod per praetorem antea fiebat, modo per iudices civitatum agendum. Entre estos iudices civitatum se encuentran los curiales, de los que indicábamos eran competentes, como dijimos, para el procedimiento de adopción que sería celebrado en la curia388. No obstante, aún cuando se admite dicha competencia de la curia, no podemos afirmar que...

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