La adopción consular
| Autor | María Aránzazu Calzadilla Medina |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Universidad de La Laguna |
| Páginas | 296-302 |
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La adopción consular es la llevada a cabo por el Cónsul 330 (de carrera, que no honorario331) en el país extranjero en el que ejerce sus funciones. Está regulada, por lo que a nuestro ordenamiento
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se refiere, en el pfo. 3.º del art. 9.5 CC, precepto que presenta una nueva redacción tras la entrada en vigor de la LO 1/1996 (concretamente en su DF 2.ª ):
«Para la constitución de la adopción, los Cónsules españoles tendrán las mismas atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular 332 . La propuesta previa será formulada por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España. Si el adoptante no tuvo residencia en España en los dos últimos años, no será necesaria propuesta previa, pero el Cónsul recabará de las autoridades del lugar de residencia de aquel, informes suficientes para valorar su idoneidad».
Lo que se intenta conseguir al dejar abierta esta vía de constituir adopciones no es otra cosa que facilitar al adoptante español la adopción333. Sin embargo, al exigirse que el adoptante sea español y que el adoptando se encuentre domiciliado (no bastando la mera residencia habitual334) en la demarcación consular española del país de origen al tiempo de iniciación del expediente de constitución de la adopción335, se comprueba que en la práctica no suele ser frecuente la constitución de adopciones por esta vía.
Otro inconveniente añadido al uso de esta forma de constituir adopciones es que, pese a lo que dispone la normativa española, la mayoría de los países de origen son reacios a que la adopción de un menor nacional sea constituida por una autoridad extranjera (que en definitiva es lo que viene a ser para ellos el Cónsul español336), por lo que suelen prohibir expresamente la realización de este tipo de adopciones con sus menores, en cuyo caso, el Cónsul ha de abstenerse de constituirlas337. No obstante, en caso de que la legislación nacional extranjera guardara silencio sobre
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este punto, habría que concluir que sí sería posible la realización de adopciones consulares en dicho Estado siempre y cuando se den todos los requisitos necesarios. Por estas razones, la doctrina mayoritaria considera esta modalidad de constituir adopciones como una figura a extinguir338, estimando algunos autores que con la LO 1/1996 se desaprovechó una buena oportunidad para hacerlo339.
Como dispone340 el art. 9.5 CC, el Cónsul sólo será competente para constituir una adopción de este tipo si concurren dos circunstancias: por un lado, que el adoptante sea español, y, por otro, que el adoptando se encuentre domiciliado en la demarcación consular española del país de origen al tiempo de iniciación del expediente de constitución de la adopción (sin que baste la mera residencia habitual). A ello hay que añadir la circunstancia de que, en el supuesto de que alguno de estos requisitos variara una vez que se está tramitando la constitución de la adopción, haría devenir incompetente al Cónsul, que deberá paralizar la tramitación341.
Por otra parte, como afirma ESPLUGUES MOTA342, pese al silencio de nuestra legislación al respecto, los Cónsules españoles carecerán de competencia en aquellos procesos de constitución de la adopción en los que se precisara potestad jurisdiccional para llevarlos a cabo en tanto en cuanto dicha potestad es exclusiva de los órganos jurisdiccionales343.
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Se podría plantear el interrogante de qué sucedería si se instara una adopción conjunta por parte de una pareja mixta (esto es: que uno de sus miembros fuera español y el otro extranjero): ¿tendría competencias el Cónsul español para constituir la adopción? 344 La respuesta, a mi juicio, es sencilla en el supuesto de que la nacionalidad del miembro extranjero de la pareja sea de otro país distinto del de origen del menor, puesto que nada impediría (siempre que se den los demás requisitos) que la adopción se constituyera. Pero si el miembro extranjero de la pareja es nacional del país de origen del menor, deberá el Cónsul comprobar que las Autoridades extranjeras aceptan la constitución de esa adopción. En caso de que así fuera, sí podría constituirla.
La solución es la misma que la analizada cuando se plantea una adopción de un menor extranjero ante el Juez español por lo que, de acuerdo con lo que establece el art. 11.3 CC, el Cónsul español, siendo adoptante y adoptando españoles, aplicará la ley española. En los casos de adoptante español y adoptando extranjero, que serán los más frecuentes, aplicará la ley española salvo en lo que se refiere la capacidad y consentimientos necesarios, para los que aplicará la ley extranjera (la ley nacional del adoptando). En el supuesto de que el menor adoptando no sea nacional del país de la demarcación consular, se aplicará la ley de su residencia habitual de acuerdo con lo previsto en el art. 9.10 CC, 345 en concurso facultativo con lo establecido en el ordenamiento español346.
El adoptante debe dirigir un escrito al Cónsul Encargado del Registro Civil Consular (arts. 9.5 y 175 y ss. CC y 1825 y ss. LEC), adjuntando en el mismo acto la propuesta previa de la entidad pública 347 (que tal y como se ha visto, tras la entrada en vigor de la LO 1/1996, es sólo preceptiva cuando el adoptante español haya residido en España al menos los dos años anteriores a la adopción, o resida habitualmente, y desee adoptar a un menor que tenga su residencia habitual en la demarcación consular), o bien indicando que se recabará de las Autoridades locales los informes necesarios para valorar su idoneidad.
Posteriormente el Cónsul dictará una Providencia en la cual acordará: que se instruya el expediente de adopción (arts. 341 y 365 RRC), que se recabe el asentimiento del cónyuge del adoptante, del adoptando y/o de sus padres biológicos, que se ratifique al adoptante, que el Canciller del Consulado (que ejerce las funciones del Ministerio Fiscal) 348 emita su informe y que, si se cumplen
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todos los requisitos, constituirá la adopción. Seguidamente, tanto el adoptante como el adoptando mayor de doce años deberán prestar su consentimiento a la adopción ante el Encargado del Registro Consular. Asimismo, el cónyuge del adoptante, si lo hubiere, deberá comparecer ante el Cónsul para prestar su asentimiento a la adopción, así como los padres del adoptando. También habrán de producirse las audiencias que a este respecto establece nuestra legislación. Todos estas declaraciones 349 se plasmarán en un Acta de ratificación que el Cónsul leerá y firmará junto con los demás interesados.
El Cónsul debe examinar entonces la propuesta previa de adopción350, o en su caso, los informes que solicitó para poder valorar al adoptante, ya que existen dos supuestos diferentes:
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Que resida habitualmente (o que haya residido durante los últimos dos años) en España, en cuyo caso, el adoptante precisa recabar de la entidad pública competente (según cual sea la CA española en la que residió últimamente)351, la propuesta previa favorable a la adopción. La doctrina ha criticado, con razón, la necesidad de propuesta previa en estos casos puesto que al no conocer las autoridades españolas la realidad del menor extranjero que se pretende adoptar, difícilmente su opinión tendrá algún valor352.
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Que resida en el extranjero 353 durante al menos los últimos dos años354. Ante la imposibilidad material de solicitar de una entidad pública española una propuesta previa a la adopción355(puesto que en...
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