Acerca de la crítica al finalismo
| Autor | Hans Joachim Hirsch |
| Cargo | Catedrático (emérito) de la Universidad de Colonia |
| Páginas | 5-28 |
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Título original: Zur Kritik am «Finalismus». El texto corresponde a la conferencia brindada por el autor en México, en agosto de 2004, en la II Jornada Internacional de Derecho Penal: Problemas Capitales del Moderno Derecho Penal: «Lo permanente y lo transitorio del pensamiento de Hans Welzel en la Política Criminal y en la Dogmática Penal del siglo XXI». Agradezco muy cordialmente por la traducción al castellano al Prof. Dr. Eduardo Demetrio Crespo (Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo) y al Prof. Dr. Daniel R. Pastor (Universidad de Buenos Aires). Mi agradecimiento se extiende también a la Prof.a Dr.a Verónica Román Quiroz (UNAM México) por la ayuda idiomática brindada durante la exposición verbal del texto.
A los organizadores corresponde agradecer efusivamente haber convocado a estas Jornadas con motivo del centenario del nacimiento de Hans Welzel. Me alegra mucho poder participar en ellas. Entre los presentes soy el único que ha conocido hace ya mucho tiempo a Hans Welzel y mantenido con él un contacto muy estrecho. En el semestre de invierno de 1948-1949, mi primer semestre en la Universidad, asistí a sus clases en Göttingen sobre «Derecho Penal-Parte General». Sin embargo, como estudiante principiante no pude llevarme en ese momento una visión clara de sus tesis, y por ello decidí que era mejor seguir la teoría de la acción causal entonces dominante. Mi especial interés por el derecho penal se despertó en un Seminario de Derecho Penal de Karl Engisch, uno de los más decididos enemigos de Welzel, durante dos estancias entre semestres en Heidelberg. De regreso en Göttingen, y cerca de terminar mis estudios, tuve claridad acerca del acierto de la teoría de la acción defendida por Welzel y de sus principios científicos, cuando sostuve en su seminario una ponencia sobre teoría de la participación. Su atractivo científico y su creatividad die- Page 6ron ocasión a que inmediatamente me decidiera a escribir mi tesis doctoral bajo su dirección 1. De esa forma fui a Bonn, a cuya Universidad, entre tanto Welzel había sido convocado. Desde 1953, y prescindiendo de una actividad de dos años en la praxis, estuve allí permanentemente en su círculo más estrecho como su colaborador, que primero se doctoró y luego habilitó como profesor con él. Después de mi nombramiento como profesor me mantuve siempre en contacto con él y tuvimos un copioso intercambio de opiniones. Por eso creo que, desde esa cercanía directa, continua y confiable de la evolución científica de Welzel, nadie, entre quienes hoy viven todavía, tuvo mejor ocasión que yo de seguir sus ideas y sus fines en todo el período que va desde el final de la Segunda Guerra Mundial hasta su muerte.
La Orientación designada científicamente como «finalismo» persigue dos objetivos, uno general y otro especial.
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El objetivo general es metodológico. El «finalismo» se dirige tanto contra una forma exclusivamente físico-natural de dogmática jurídico-penal como contra una forma normativista. No se trata de reducir los objetos de la valoración jurídico-penal al mero proceso causal (p. ej.: la acción como causar un resultado o la injuria como originar una onda de sonido) o formarlos de un modo puramente normativo (algo de actualidad hasta hoy), sino de deducirlos de la realidad, para lo cual se debe observar, dentro del sistema teórico-normativo, sus estructuras prejurídicas y la lógica objetiva que se desprende de ellas 2. Si se piensa, por ejemplo, en las normas sobre inducción, se debe observar antes que nada cómo está estructurado prejurídicamente este fenómeno y con ello reconocer, entre otros aspectos, que su propiedad esencial es la producción de una determinación a actuar. Y como conexión lógico-objetiva aparece la relación de accesoriedad entre la inducción y el comportamiento del inducido que ha sido ocasionado por ella. Page 7
Cuando el «finalismo» apareció en escena por primera vez, en los años 1930-1931 3, la dogmática jurídico-penal, a la vez que abandonaba el naturalismo, se había volcado a una metodología influida por el positivismo legal y el neokantismo, según la cual la dogmática no se construía a partir de los fenómenos y estructuras de la realidad, sino que los objetos de regulación jurídica eran construidos normativamente. Conceptos como acción, omisión, dolo, inducción, etc., se habían convertido en productos jurídicos artificiales 4.
Welzel, el fundador del «finalismo», tal como ha sido mayoritariamente llamada esta orientación científica con una perspectiva parcial e imprecisa, demostró que un punto de vista puramente naturalista vaciaba de contenido a los fenómenos. Ante todo, sin embargo, reconocía que la metodología normativista hacía que los objetos de regulación jurídica fueran intolerablemente manipulables e impedía una sistemática del derecho penal que respondiera a las exigencias científicas. Teniendo en cuenta que los resultados obtenidos normativamente dependían, en el mejor de los casos, de las reglas de la legislación nacional -esto es algo que también ya lleva décadas- o solamente de la opinión de cada autor, se cerraba así el camino a resultados válidos en general y, en consecuencia, a una ciencia del derecho penal de función internacional trascendente a los límites de los ordenamientos jurídicos nacionales. Por ello, Welzel acentuó posteriormente que el principio metodológico del «finalismo» hace posible la creación, en la dogmática del derecho penal (especialmente para la Parte General), de un ámbito ideológicamente neutral y logra una comprensión que, debido a su validez general, puede ser transferida a otros ordenamientos jurídicos 5. Tal concepción significa, con seguridad, una ventaja para el respeto de un derecho penal adecuado al Estado de derecho.
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El objetivo especial del «finalismo» era la aplicación de este principio metodológico a un concepto central del derecho penal: el concepto de acción. Este concepto es central, porque en el caso de los delitos se trata de lesiones contra prohibiciones o mandatos y porque Page 8 son acciones los objetos de estas dos formas normativas. La prohibición no permite una acción y el mandato la exige. La transformación del concepto de acción en un producto construido por el derecho penal, a saber, en una causación del resultado 6 originada por un mero impulso de la voluntad, cualquiera que fuera su contenido, dio ocasión a Welzel para desarrollar el llamado «finalismo». Estimulado por el correspondiente significado que regía en la literatura psicológica de entonces, trajo a colación nuevamente que a la acción pertenece la intención, con su subyacente contenido de voluntad, dirigida a la realización objetiva: en una acción de homicidio, por ejemplo, el querer matar. Así había sido entendido el concepto de acción también anteriormente. Welzel advirtió ya de esto en su tesis doctoral al ocuparse de Pufendorf. Y en Aristóteles la acción había sido igualmente acto de voluntad, tal como era el caso también en el siglo XIX para los hegelianos 7.
Que ello haya sido perdido de vista temporalmente por la dogmática está relacionado, en primer lugar, con que en la estructuración del delito en injusto y culpabilidad, vigente a finales del siglo XIX, se tenía la opinión equivocada de que esa diferenciación era idéntica a la que hay entre los elementos objetivos y los subjetivos. Un segundo motivo que enturbió la mirada de la dogmática alemana hacia la comprensión clara del concepto de acción fue el antiguo § 1 del Código Penal alemán, en el cual se hablaba, con referencia al hecho punible, sólo de acción amenazada con pena. Normativamente, de ello se deriva que la acción sería el concepto genérico para cada forma del comportamiento punible y que abarca, en consecuencia, no sólo el hacer, sino también la omisión, y también debían tener el mismo contenido los hechos dolosos que los imprudentes. Esta noción la encontramos todavía hoy en el caso de los conceptos de acción mencionados como «social» o «personal» 8. Por el contrario, en el caso de la acción «final», tal como la designó Welzel, no se trata de un mínimo común para todos Page 9 los hechos punibles, con exclusión de los actos reflejos, sino de un análisis de la acción de realización subyacente a un hacer, tal como ella, en tanto que objeto de prohibición o mandato, resulta decisivamente relevante en un delito también desde el punto de vista práctico.
Del concepto de acción voluntaria Welzel extrajo la consecuencia de que el dolo del delito cometido pertenezca ya al supuesto de hecho del injusto, porque es idéntico al querer la acción. Y para el caso de los delitos imprudentes, él hizo ver que aquí la acción se agotaba en el actuar voluntariamente que conforma el objeto del juicio de contrariedad al cuidado y que el resultado representaba un efecto de ese comportamiento antinormativo imputable al autor 9.
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El «finalismo» no se puede clasificar como el producto de una orientación filosófica determinada de la época. El redescubrimiento del actuar con voluntad podría haber surgido ya tres décadas antes o igualmente tres décadas después. También la posición contra un normativismo puro es hoy tan actual como entonces. Que Welzel encontrara un análisis coincidente en la ética del filósofo Nicolai Hartmann no reduce el «finalismo» a fruto de una corriente filosófica de ese tiempo 10.
El «finalismo» tampoco tuvo nada que ver con el derecho penal del nacional-socialismo. Prescindiendo por completo de que Welzel ya lo había desarrollado científicamente en 1930 y de que una parte de los resultados extraídos para el derecho penal ya se encontraban a mediados de los años veinte en otros autores -aunque todavía sin fundamentación científica-, el «finalismo» no tuvo importancia alguna en los tiempos de Hitler. Al...
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