El acceso al empleo público laboral

Autor:Nuria de Nieves Nieto
Cargo:Profesora Titular de Derecho del Trabajo. Facultad de Derecho. Universidad Complutense
Páginas:47-76
RESUMEN

En el Estatuto Básico del Empleado Público se aprecia una tendencia a la convergencia de los regímenes jurídicos de naturaleza administrativa y laboral que se manifiesta sobre todo en que, aunque la dualidad funcionario-trabajador asalariado sigue manteniéndose, estos se acogen bajo la categoría genérica de «empleados públicos». El objetivo principal del trabajo es comprobar si esta tendencia hacia la aproximación de los regímenes de tales empleados públicos se percibe realmente en materia de acceso al empleo público y para ello se analizan los principios que rigen el acceso, los requisitos que se exigen a los aspirantes, la constitución de los órganos de selección y los procedimientos selectivos de acceso. Ciertamente, en algunos aspectos, se produce un acercamiento basado en el reforzamiento de las garantías para el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, pero se aprecia, a su vez, un distanciamiento de regímenes que responde a la necesidad de asegurar la agilización de procesos selectivos.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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Introducción

El Derecho Administrativo de la Función Pública y el Derecho del Trabajo se han influido recíprocamente en la ordenación del personal funcionarial y del personal laboral lo que ha producido una progresiva aproximación de sus respectivos estatutos jurídicos1. Así, por ejemplo, en un primer momento, instituciones administrativas como los sistemas de selección de personal o las excedencias fueron acogidas por la legislación laboral; más adelante, instituciones nacidas en el ámbito del Derecho del Trabajo, como la negociación colectiva, han acabado siendo implantadas en los dominios de la función pública2.

En el Estatuto Básico del Empleado Público se aprecia esta tendencia a la convergencia de regímenes jurídicos de naturaleza administrativa y laboral que se manifiesta sobre todo en que, aunque la dualidad funcionariotrabajador asalariado sigue manteniéndose, estos se acogen bajo la categoría genérica de «empleados públicos». Uno de los objetivos de este trabajo es comprobar si esta tendencia hacia la aproximación de los regímenes de tales empleados públicos se percibe realmente en materia de selección de personal, puesto que se intuye, ya de partida, que un análisis más detallado de los distintos aspectos regulados en el EBEP sobre el acceso al empleo puedan conducirnos a una conclusión distinta. El otro objetivo perseguido es el estudio crítico del régimen de acceso del personal contratado en régimen laboral y la valoración sobre su oportunidad.

1. Sistema de fuentes aplicable al acceso de empleados públicos laborales

En el empleo de trabajadores por cuenta ajena por las Administraciones Públicas es conveniente distinguir, de un lado, entre el

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puro contrato de trabajo, regido por el Derecho del Trabajo -si bien modalizado por leyes de contenido administrativo- y, de otro, el marco organizativo de naturaleza jurídicoadministrativa, en el que se inscribe la contratación, que incluye, entre otras medidas, los procedimientos formalizados de selección3.

Como punto de partida, debe advertirse que en materia de selección de personal en las Administraciones Públicas es de aplicación directa el EBEP4, desde luego, para el personal funcionario, pero también para el personal laboral5, sin remisión para este a la legislación laboral6.

Así pues, régimen de selección de los trabajadores por cuenta ajena se rige íntegramente por el EBEP (arts. 55 y sig.) y las normas administrativas concordantes. No resulta aplicable a este personal, en consecuencia, la normativa laboral ni siquiera por vía de convenio colectivo pues, como sucede con respecto de los funcionarios, la regulación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público está excluida de la negociación. En realidad, no se veda expresamente que los convenios colectivos puedan determinar la actuación de la Administración con relación al ingreso del personal laboral pero, si se entiende -como así lo expuso la Comisión de Expertos en el Informe sobre el Estatuto Básico del Empleado Público7- que se trata de una materia que afecta al derecho de igualdad de los ciudadanos en el acceso a los cargos y funciones públicas, con relación a los cuales la Administración ejerce potestades públicas, debe pensarse que se trata de un procedimiento de Derecho Público8y, por tanto, indisponible por la autonomía colectiva. De ahí que en principio no parece que quepa admitir que los convenios colectivos puedan determinar la actuación de la Administración frente a los ciudadanos por tratarse de actos sujetos a Derecho Administrativo propios de los poderes soberanos que se integran en el proceso de formación de la voluntad de la Administración frente a sus administrados, que es una cuestión diferida a la norma legal.

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El tratamiento que el EBEP da a la posibilidad de que la negociación colectiva regule el acceso del personal laboral a la Administración Pública es confuso; de una parte, el artículo 37.1 c) señala que «serán objeto de negociación, en su ámbito respectivo y en relación con las competencias de cada Administración Pública y con el alcance que legalmente proceda en cada caso... las normas que fijen los criterios generales en materia de acceso, carrera, provisión, sistemas de clasificación de puestos de trabajo, y planes e instrumentos de planificación de recursos humanos», de otra parte, el apartado segundo del mismo artículo, letras b) y e), señalan que quedan excluidas de la obligatoriedad de negociación, por un lado, «la regulación del ejercicio de los derechos de los ciudadanos y de los usuarios de los servicios públicos, así como el procedimiento de formación de los actos y disposiciones administrativas» y, por otro, «la regulación y determinación concreta, en cada caso, de los sistemas, criterios, órganos y procedimientos de acceso al empleo público y la promoción profesional». Entonces, parece que la conclusión que se deduce de tales términos, partiendo de que el mecanismo de acceso al empleo público constituye un procedimiento de formación de la voluntad de la Administración de naturaleza administrativa que, en principio, excluiría la posibilidad de negociación colectiva, es que deben negociarse colectivamente las normas que determinen los criterios generales en materia de acceso y, en cambio, no puede, en principio, negociarse9su aplicación específica en cada caso, referido, en nuestra opinión, a las bases concretas en cada procedimiento selectivo que se convoque10.

Sorprende, en todo caso, el panorama que en la actualidad presenta la regulación convencional de las condiciones de acceso de los empleados públicos en régimen laboral. En efecto, es destacable la profusa y detallada regulación de los procesos para el ingreso del personal laboral en la Administración Pública contenida en los convenios colectivos11que contrasta con las escasas y muy generales referencias que a las mismas se hace para el personal funcionarial en los correspondientes pactos o acuerdos. Los convenios colectivos desarrollan las normas generales completándolas con respecto a la composición de los órganos de selección, los baremos de méritos a valorar, la naturaleza de las pruebas, los porcentajes de plazas reservadas a traslados, promoción interna y acceso libre...12El problema que surge en estos casos es determinar qué jurisdicción debe resolver sobre la nulidad de los convenios colectivos que contravengan las normas constitucionales y legales sobre el acceso al empleo público laboral. En nuestra opinión, debería corresponder a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, si bien lo más frecuente es encontrar resoluciones de los órganos de la jurisdicción social declarando nulos ciertos preceptos de un convenio colectivo por vulnerar los principios de igualdad, mérito y capacidad como rectores del acceso al empleo público13.

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2. Ámbito subjetivo del ebep en materia de acceso al empleo público

Antes de analizar el régimen jurídico del acceso del personal laboral en las Administraciones Públicas, parece conveniente concretar el ámbito subjetivo de aplicación de las normas sobre acceso al empleo público, para poder determinar qué órganos deben cumplir con las exigencias del EBEP con relación a la selección de su personal, de un lado, y, de otro, si todos los empleados públicos quedan sometidos al citado régimen. Del lado del empleador, este se identifica con la totalidad del sector público, lo que, en principio, responde a la finalidad del EBEP que es conseguir que su aplicación se proyecte sobre el conjunto de las Administraciones Públicas. Sin embargo, en varias disposiciones de la norma -entre ellas, el artículo 2- se incorporan exclusiones parciales o regímenes especiales con lo que, en parte, queda reducida la inicial aspiración generalizadora de la norma.

Según el citado artículo 2 del EBEP, como empleadoras actúan las siguientes Administraciones Públicas: la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla, las Administraciones de las Entidades Locales, las Universidades Públicas14y, en fin, los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas15. Ante todo, debe ponerse de manifiesto que la redacción ha sido poco afortunada y algo confusa, utilizándose una clasificación de entes que ha generado serios problemas aplicativos. En un intento clarificador, proponemos un esquema de inclusiones y exclusiones de las normas del EBEB, en materia de selección de personal, para los distintos órganos de la Administración Pública.

Así pues, se aplica a todas las Administraciones territoriales y a algunas de las Administraciones Instrumentales16. Estas Administraciones Instrumentales se encuentran integradas por los Organismos Públicos y las Entidades Privadas del Sector Público. El primer grupo, de Organismos Públicos, (art. 41 de la LOFAGE)17incluye, por una parte, los de régimen general y, por otra, los de régimen especial. Entre los organismos Públicos de régimen general se encuentran, de un lado, los Organismos Autónomos - que se rigen por Derecho Administrativo (art. 45 de la LOFAGE)- cuyo personal suele ser tanto funcionarial como laboral; y, de otro lado, las Entidades Públicas Empresariales -que siendo órganos de naturaleza pública se rigen por Derecho Privado (art. 53.2 LOFAGE)- y suelen, por regla general, verse integradas por personal asalariado18, si bien es posible que funcionarios presten servicios en ellas y, por último, las denominadas Agencias Estata

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les19(reguladas por la Ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias Estatales para la Mejora de los Servicios Públicos20) integradas también por ambos tipos de personal, en mayor medida laborales21.

Junto a los anteriores, se encuentran los Organismos Públicos de régimen especial22, sobre los que genéricamente nada se menciona en materia de acceso del personal en el EBEP. No obstante, debe tenerse en cuenta que la disposición adicional quinta del EBEP dispone que lo establecido en el mismo se ha de aplicar a los Organismos reguladores de la disposición adicional décima 1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado en la forma prevista en sus Leyes de creación. Estos Organismos, en materia de personal, se rigen por su propia legislación23 y, supletoriamente, por la citada Ley 6/1997. Si bien el EBEP constituye una norma general posterior que prevalece sobre las diferencias sectoriales, salvo que la misma establezca excepciones. Así pues, atendiendo a la naturaleza general del EBEP -que, como se sabe, no sólo regula el estatuto de los funcionarios públicos, sino también las peculiaridades de la relación laboral de empleo público- las normas que el mismo declara aplicables al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, han de entenderse referidas, asimismo, al personal al servicio de los Organismos reguladores contemplados en la disposición adicional quinta de la citada norma. Otros Organismos de régimen jurídico propio previstos en las disposiciones adicionales 6ª, 7ª, 8ª y 9ª (de la Ley 6/1997) son las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, el Consejo de Estado, el Banco de España o la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, y se encuentran incluidos en el ámbito de aplicación del EBEP en virtud de lo establecido en el artículo 2.1.

El segundo grupo de Entes Instrumentales está formado por las Entidades Privadas del Sector Público (Ley General de Presupuestos 47/2003 -que regula el sector público administrativo, empresarial y fundacional-) y está compuesto, fundamentalmente, por las Sociedades Mercantiles del sector público y las Fundaciones Públicas. Las Sociedades Mercantiles del sector público, aun siendo organismos públicos -puesto que se nutren total o parcialmente (no menos del 50%) con fondos públicos-, tienen forma jurídico-privada, y su personal es de carácter laboral. Por su parte, las Fundaciones Públicas tienen naturaleza privada y también tienen a su servicio personal exclusivamente laboral. Ambas quedan fuera del ámbito de aplicación general del EBEP y sólo se les aplica alguna de las reglas contenidas en dicha norma de forma limitada. En efecto, en virtud de lo

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establecido en la disposición adicional primera del EBEP los principios contenidos en los artículos 55 y 59 son de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local que no se encuentran incluidas en el anteriormente citado artículo 2 y que estén definidas así en su normativa específica: por tanto, Sociedades Mercantiles, Fundaciones Públicas, así como otras entidades del sector público definidas así en su específica normativa. En estos casos, pese a que sus trabajadores no son considerados empleados públicos, y por ello no se les aplica el régimen general de acceso al empleo público, sí que se les aplican los mismos principios constitucionales que a estos de igualdad, mérito y capacidad, así como los de publicidad, transparencia, imparcialidad, profesionalidad e independencia de los miembros de los órganos de selección y adecuación y agilidad del proceso selectivo; del mismo modo, se les aplican las normas relativas a la protección de las personas con discapacidad en el acceso al empleo. Por el contrario, materias tan decisivas en los procedimientos selectivos como la composición de los órganos de selección o, específicamente, su colegialidad no les afectan24. Junto a las Sociedades Mercantiles (o Sociedades Públicas Locales) y las Fundaciones Públicas, la disposición adicional primera del EBEP incluye, en la aplicación parcial del mismo, otras Entidades del Sector Público entre las que, siguiendo lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, se integrarían las Mutuas y los Consorcios con personalidad jurídica propia (art. 6 de la Ley 30/1992, de noviembre, LRJPAC y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, LRBRL).

Para completar el ámbito subjetivo de aplicación del régimen de acceso al empleo público es conveniente hacer también una referencia -breve ahora, ya que se desarrollará más adelante- a los empleados públicos a los que se les aplica el régimen general de acceso al empleo en las Administraciones Públicas25, siendo estos: funcionarios26(de carrera, interinos o eventuales) y trabajadores por cuenta ajena (fijos, indefinidos o temporales27). No obstante, la aplicación de este régimen general se ve restringida, en lo que respecta a los sistemas de selección, al personal funcionario28y laboral fijo, quedando al margen de su

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aplicación los empleados temporales; así, la contratación de trabajadores por cuenta ajena temporales puede tener lugar, como se verá, a través de otro tipo de procesos de selección, sin perjuicio de que estos deban cumplir necesariamente los requisitos contenidos en el artículo 55 del EBEP.

Por lo tanto, todo aspirante que pretenda acceder a un puesto de trabajo en la Administración mediante un contrato de trabajo debe cumplir, como mínimo con los principios de mérito y capacidad, incluido el personal directivo laboral, para el que el apartado segundo del artículo 13 lo dispone expresamente29. Nada impide, no obstante, que en su designación se goce de una amplia discrecionalidad para apreciar sus méritos y capacidades, así como de gran libertad para concretar el proceso selectivo que determine la elección, generalmente libre designación.

3. Principios jurídicos que rigen el acceso al empleo público del personal laboral

El acceso del personal laboral en el sector privado resulta bien diferente del acceso en el sector público. Como es sabido, en el ámbito privado, el empresario goza de gran libertad para seleccionar a sus trabajadores sobre la base del artículo 38 de la Constitución que consagra el principio de libertad de empresa30. Las decisiones empresariales relativas a la selección de su personal responden a intereses meramente económicos y, si bien el empresario puede tener interés en basarse en parámetros de selección objetivos para captar los candidatos más adecuados, ciertamente esa objetividad no se impone desde el Derecho. En todo caso, esta libertad de la que goza el empresario privado no es ilimitada puesto que en la contratación de personal debe respetarse el principio constitucional de no discriminación del artículo 14 de la CE (y su reflejo en el artículo 17 del ET), así como los correspondientes mecanismos previstos en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre mujeres y hombres; por su parte, la negociación colectiva también puede limitar la libertad empresarial de contratación estableciendo determinados procesos de selección que vinculan al empleador31.

En el ámbito público, por el contrario, la libertad de contratación se encuentra estrechamente limitada, puesto que estas fases previas a la contratación32no se rigen por el mencionado derecho a la libertad de empresa sino por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, esto es, la selección de aspirantes se produce conforme a

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criterios objetivos. Esta objetividad que impone la Constitución pretende garantizar que, en la selección de los candidatos, se elegirá a aquellos que resulten más idóneos para cada puesto de trabajo, asegurándose así la eficiencia de la organización33. De modo que la Administración no puede discrecionalmente elegir la persona que estime conveniente para que preste, en su favor, sus servicios retribuidos sino que, forzosamente, habrá de contratar a la que resulte más adecuada para cubrir el correspondiente puesto de trabajo a través de un procedimiento público y objetivo de selección34. Por ello la Norma Constitucional reconoce el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades en el acceso al empleo en sus artículos: 14, 23.2 y 103.3.

No obstante, estos principios constitucionales no han sido siempre observados con fidelidad existiendo numerosas manifestaciones de favoritismos o corporativismos que los vulneran. Ejemplo de lo que se acaba de afirmar es el considerable aumento, en los últimos años, del número de trabajadores asalariados en el ámbito público y la tasa de temporalidad en las Administraciones Públicas puesto que la selección de personal laboral, interinos y contratados temporales, ha sido mucho menos rigurosa que la de los funcionarios de carrera. De ahí la necesidad de extremar las garantías sobre los procedimientos de selección así como de las normas que los regulan.

El acceso al empleo público de los ciudadanos se garantiza en el EBEP con el límite del respeto a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como de lo dispuestos en el propio Estatuto. La posición del EBEP coincide con la que mantenía la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Función Pública, que extendía los citados principios a la selección tanto de funcionarios como de trabajadores por cuenta ajena. Consideramos conveniente recordar cuál es el alcance de estos principios y si en su aplicación se detectan diferencias entre el personal laboral y el funcionarial.

3.1. Principios constitucionales
3.1.1. La aplicación del principio de igualdad del artículo 23 2 al empleado público laboral

Como ya se ha advertido, el derecho de acceso de todos los ciudadanos al empleo público en condiciones de igualdad es un derecho constitucional proclamado en el artículo 23.2 de la CE. Debe recordarse que los contenidos de los artículos 14 y 23.2 de la CE no resultan contradictorios puesto que ambos deben ser interpretados, como señaló el Tribunal Constitucional35, en el sentido de que el del artículo 23.2 especifica el derecho de igualdad en lo relativo al acceso a las funciones y cargos públicos. Ya la STC 10/1983, de 21 de febrero, había señalado que la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas era una manifestación más del principio de igualdad jurídica contenido en el artículo 14 de la CE, pero que gozaba de sustantividad propia.

Con relación a las distintas manifestaciones de este principio, el Tribunal Constitucional tiene declarado: 1) que del artículo 23 de la CE no se deduce que exista un derecho subjetivo a la ocupación o desempeño de funciones específicas, sino sólo un derecho a participar en las oportunas pruebas selectivas (STC 50/1986, de 23 de abril); 2) que lo dispuesto en el artículo 23 de la CE no significa que todos

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los ciudadanos tengan un derecho subjetivo a participar en las correspondientes pruebas de selección, por lo que es posible establecer requisitos de carácter objetivo para la participación en las pruebas de acceso (STC 75/1983, de 3 de agosto); 3) que el citado artículo otorga al legislador un amplio margen para la regulación de los procedimientos de acceso, siempre que no se establezcan referencias individualizadas que pudieran crear desigualdades arbitrarias -que vulnerarían los principios de mérito y capacidad- (SSTC 148/1986, de 25 de noviembre y 193/1987, de 9 de diciembre); 4) que los requisitos exigidos en las concretas pruebas deben tener una fundamentación objetiva, de manera que no resulten discriminatorios por incluir referencias individualizadas (SSTC 67/1989, de 18 de abril, 27/1991, de 14 de febrero, ó 302/1993, de 21 de octubre)36.

Tradicionalmente37se ha limitado el recurso de amparo en esta materia a los supuestos de acceso a la función pública en sentido estricto, con exclusión de los procedimientos de acceso al empleo público laboral38. Exponente de esta postura ha sido la STC 281/1993, de 27 de septiembre, que expresamente excluyó de la aplicación del mencionado artículo al personal laboral. Parte de la doctrina ha apoyado esta posición basándose en un concepto restrictivo de la expresión «funciones públicas» entendiendo que se produce una reserva material de funciones a favor de los funcionarios de carrera, quedando excluido el personal laboral39. De otra parte se encuentran quienes han defendido la posibilidad de extender la aplicación del artículo 23.2 al personal laboral en la Administración Pública40sobre la base de que la Administración Pública no puede atender a criterios arbitrarios en la selección de su personal, independientemente de cuál sea la naturaleza del vínculo que le una con esta. En nuestra opinión, no puede considerarse que aquella jurisprudencia restrictiva tenga una base sólida ya que el empleo público laboral implica también el desempeño de un cargo o función pública en sentido lato, es decir, de un puesto de trabajo en el sector público y lo que importa a los fines del artículo 23.2 de la CE es que, en todos los casos, los ciudadanos se encuentren en situación de igualdad y no sean discriminados41. El EBEP parece confirmar esta última interpretación, en su tendencia inicial a acercar42el personal laboral al funcionarial43.

3.1.2. Los principios de mérito y capacidad y su aplicación al empleado público laboral

Los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público exigen a los aspiran

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tes que acrediten la capacidad profesional necesaria para desempeñar el correspondiente puesto de trabajo y que sus conocimientos y destrezas superen a otros posibles competidores, también candidatos al mismo empleo. Ciertamente, la aplicación rigurosa de estos principios ha tenido el valor de posibilitar la creación de sólidos cuerpos de empleados públicos, sin embargo su aplicación ha sido marginada en las últimas décadas a través de distintos procedimientos, entre ellos, el sometimiento de los entes públicos al derecho privado, facilitándose con ello la contratación laboral en la que se ha aplicado una gran dosis de discrecionalidad en la selección de este personal44.

La configuración constitucional de estos principios se recogen en el artículo 103 de la CE. Los principios de mérito y capacidad se configuran como instrumentos que permiten dar un adecuado cumplimiento al principio de igualdad en el acceso al empleo público; en este sentido, las SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, ó 206/1988, de 7 de noviembre, imponen la obligación de no exigir para el acceso a la función pública ningún requisito o condición que no haga referencia a los principios de mérito y capacidad; de manera que sólo estos principios deben guiar la actuación de la Administración en el acceso al empleo, desterrándose así la posibilidad de recurrir a otras condiciones personales o sociales de los candidatos.

El EBEP extiende la aplicación de estos principios a la totalidad del empleo público, si bien la intensidad de su aplicación sigue siendo mayor en el ámbito de la función pública que en el de la contratación laboral -como se aprecia con relación a los sistemas de selección-. En efecto, la invocación en la norma de estos principios por sí misma no garantiza su aplicación sistemática, puesto que es una innegable realidad que un gran número de funcionarios ha adquirido tal categoría a través de procesos de consolidación menos rigurosos que los sistemas de acceso libre45.

3.2. Principios legales en desarrollo de los principios constitucionales de mérito y capacidad

Otros principios, señalados en el artículo 55.1 del EBEP, refuerzan los citados de mérito y capacidad46y deben ser tenidos en cuenta por todas las Administraciones Públicas en la selección de su personal funcionario y laboral47.

- Publicidad de las convocatorias y sus bases: a través del mismo se establece la obligación de difundir de forma efectiva las convocatorias de selección en condiciones tales que permitan su conocimiento a la totalidad de los potenciales candidatos48.

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- Transparencia: significa que los criterios que se utilizan para la selección sean claros y conocidos, ello sin perjuicio del habitual carácter reservado de las deliberaciones del órgano de selección. La aplicación de este principio a tales órganos supone que estos deben motivar los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos (art. 54.2 de la Ley 30/1992).

- Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección: que garantiza la exclusión de influencias externas ajenas a los principios de mérito y capacidad. La manifestación concreta de estos principios se encuentra en el artículo 60 del EBEP, que se tratará más adelante.

- Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección: la independencia hace referencia a la no injerencia de terceros -a través, entre otros, de instrucciones- en la actuación de los órganos de selección. La discrecionalidad técnica, por su parte, se refiere a la capacidad de valoración técnica de las cualidades y méritos de los aspirantes de acuerdo con las bases de la convocatoria49.

- Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar. La aplicación de este principio parece permitir la adaptación de las pruebas a realizar en los distintos procesos, a las labores que corresponden al puesto a cubrir y ello puede conllevar que se permita la limitación del número de pruebas meramente memorísticas aumentando las pruebas prácticas. Insistiendo en este principio, el apartado segundo del artículo 61 del EBEP señala que deberá existir conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados.

- Agilidad y objetividad: La agilidad, tendente a evitar dilaciones innecesarias en los procesos de selección, es una de las condiciones de la eficacia; en todo caso, no parece fácil anular un procedimiento de selección por falta de agilidad (salvo que exista una norma expresa de caducidad por el transcurso de un plazo determinado) debido a la posible concurrencia de circunstancias tales como: el tipo de candidato a seleccionar o el número de estos50.

En fin, de lo expuesto se deduce que los principios jurídicos que se han de aplicar en el acceso al empleo público resultan ser los mismos para los funcionarios y los contratados laborales, no debiendo existir ningún signo diferencial cuando la Administración actúe como empleador. Se reconoce, así, expresamente -por primera vez en el Ordenamiento Jurídico- para el personal laboral un conjunto de principios rectores del proceso necesario para efectuar la selección, dándose así un aldabonazo definitivo para que el procedimiento de selección del personal laboral alcance el mismo grado de objetividad y garantía que el del personal funcionario51.

4. Requisitos de acceso al empleo público laboral

Una serie de requisitos de índole subjetiva son exigidos (como lo han venido siendo tradi

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cionalmente) a los aspirantes que deseen acceder al empleo público, de nuevo con independencia de la naturaleza de la relación jurídica a través de la cual se vinculen con la Administración. La incorporación de estos requisitos no ha sido excesivamente novedosa con relación al personal funcionario, puesto que ya se encontraban recogidos en la normativa precedente al EBEP, sin embargo sí lo ha sido para el personal laboral por ser la primera vez que se detallan, para este, en una norma de empleo público.

El conjunto de requisitos que deben reunir los candidatos se enumeran en el artículo 56 del EBEP; enumeración que no se presenta como un listado cerrado sino que pueden ser ampliados por las convocatorias de cada proceso selectivo.

· Nacionalidad española. Este requisito de la nacionalidad había sido modificado52por aplicación de la normativa (art. 48 TCEE, actual art. 39) y jurisprudencia comunitaria53en el sentido de limitarse sólo a los nacionales españoles los empleos que suponen una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la defensa de los intereses generales del Estado o de las demás colectividades públicas (que son aquellos que el artículo 9.2 del EBEP reserva para el personal funcionario54); de modo que al resto de los empleos públicos pueden acceder, en igualdad de condiciones, los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea.

De otro lado, en virtud de lo establecido en el artículo 10.2 de la Ley 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, se permite que los extranjeros extracomunitarios con residencia legal en España puedan acceder al empleo público, de carácter laboral, en igualdad de condiciones que los espa ñoles55.

Así pues, en función del carácter laboral o funcionarial (estricto o amplio) de los puestos a ocupar se dispensa un trato diferente según la nacionalidad del aspirante a empleado público. De modo que: 1) los extracomunitarios no pueden acceder a funciones atribuidas a funcionarios públicos, en general, pero sí a las que correspondan al personal laboral; 2) los extranjeros comunitarios, en cambio, pueden acceder libremente a puestos correspondientes a personal laboral y ciertos puestos de funcionario, en los que no se actúe en ejercicio del poder público; 3) y sólo los nacionales españoles pueden acceder con libertad a cualquier empleo en la Administración Pública, de carácter funcionarial o laboral. En definitiva, puede decirse que el acceso de los extranjeros al empleo público se ha llevado a su máxima expresión cuando se trata de la cobertura de plazas laborales, mientras que se encuentra fuertemente restringido si la plaza a cubrir es funcionarial.

Se prevén otras excepciones al requisito de la nacionalidad cuales son: en primer lugar, podrán acceder a la condición de funcionario -con excepción de las funciones que supongan ejercicio del poder público- y de contratado laboral en la Administración Pública, el cónyuge de los españoles y de los nacionales de

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otros estados de la Unión Europea, siempre que no esté separado de hecho, cualquiera que sea su nacionalidad, así como a sus descendientes o a los de su cónyuge (siempre que no se encuentren separados de derecho) menores de veintiún años o mayores de esa edad dependientes. En segundo lugar, podrán acceder, como personal funcionario -de nuevo, con excepción de las funciones que supongan ejercicio del poder público- o laboral, al empleo público, las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados Internacionales celebrados por la Unión Europea y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores (nacionales de países como Suiza o Liechtenstein). Y, por último, aquellos extranjeros, de cualquier nacionalidad, que pretendan acceder a un puesto de funcionario -se entendería, en este caso, sin limitación alguna- con relación al cual una Ley de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas haya eximido del cumplimiento del requisito de la nacionalidad; esta última excepción al requisito de la nacionalidad responde a la necesidad de prever la cobertura de plazas reservadas a funcionarios en caso de que se produzca una insuficiencia de la demanda por nacionales españoles56.

Capacidad funcional para el desempeño de las tareas. Al aspirante a empleado público se le exige encontrarse en condiciones de poder desempeñar las tareas que corresponden al puesto de trabajo que pretende ocupar. A través de este requisito de «capacidad funcional» pueden incorporarse aptitudes físicas concretas referidas a tallas, pesos o condiciones de forma física57.

Como excepción, se reserva para personas con discapacidad58-siempre que esta no les impida desempeñar válidamente su función-, en las ofertas de empleo público, un cupo no inferior al cinco por cierto de las vacantes59con el objetivo de conseguir progresivamente que constituyan el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública (art. 59 EBEP)60. Estas personas, no obstante, deben superar los correspondientes procesos selectivos y acreditar su discapacidad y compatibilidad con el desempeño de sus tareas. La citada reserva de plazas permite incluso la realización de pruebas restringidas, por excepción, como señala el artículo 61.1 del EBEP puesto que se trata de una desigualdad positiva justificada en la protección específica de este colectivo (basada en los arts. 14 y 49 CE)61. Cada Administración debe, además, realizar los ajustes razonables, de tiempos y medios, en el proceso selectivo para hacer viables las medidas de acción positiva (art. 59.2 EBEP).

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Al margen de lo anterior, un aspecto interesante del requisito de capacidad que se exige al aspirante a empleado público es el de la necesidad de conocimiento de las lenguas cooficiales en las Comunidades Autónomas bilingües. En este sentido, el apartado segundo del artículo 56 del EBEP dispone que «las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, han de prever la selección de empleados públicos debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo» en tales Comunidades Autónomas (Cataluña, País Vasco, Galicia, Comunidad Valenciana e Islas Baleares). Este precepto debe ponerse en conexión con el artículo 54.11 del EBEP que dispone que los empleados públicos «garantizarán la atención al ciudadano en la lengua que solicite siempre que sea oficial en el territorio»; lo que no se plantea como una obligación directa dirigida al empleado público de atender en la lengua autonómica al administrado, sino, «matizadamente, a garantizar tal atención, garantía que quedaría cumplida si el empleado remitiera al administrado a otro empleado público conocedor de dicha lengua; en tal caso sería la Administración y no el empleado la que estaría obligada a garantizar la atención del ciudadano en la lengua autonómica»62.

Respecto a la exigencia del conocimiento de las lenguas cooficiales en el ámbito de las respectivas Comunidades Autónomas63ya el TC, en su conocida sentencia 46/1991, de 28 de febrero, señaló que esta resultaba constitucional, sobre la base de los principios de mérito y capacidad; matizando, no obstante, que este requisito debía guardar proporcionalidad con la función o puesto a desempeñar, considerando contrario al derecho a la igualdad exigir un nivel de conocimiento del idioma cooficial en la Comunidad Autónoma que no guarde relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate. Del conjunto de otras Sentencias del TC y del TS puede extraer la doctrina legal vigente, como así lo hace la STS de 8 de marzo de 199964: a) el principio general es que el conocimiento de la lengua vernácula pueda valorarse como mérito, pero no eliminatorio; y b) para concretas y determinadas plazas, los órganos competentes pueden darle tal carácter a la prueba de conocimiento del idioma cooficial de la respectiva Comunidad Autónoma, siendo la finalidad de esta excepción la de proveer a la misma de personal de habla de la lengua propia como modo de garantizar el derecho a usarla por parte de los ciudadanos; por el contrario, se considerará discriminatoria esta exigencia si se impone para cubrir plazas que no están directamente vinculadas a tal circunstancia65.

Tener más de dieciséis años66y no exceder, en su caso, de la edad de jubilación forzosa. Así, la anterior edad mínima exigida para el acceso a los cuerpos de funcionarios se reduce ahora anticipándose, en dos años, a la mayo

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ría de edad prevista, con carácter general, en el artículo 12 de la CE y reiterada, en el ET, para alcanzar la plena capacidad contractual laboral67, si bien coincide con la edad mínima que reconoce la normativa laboral para ser sujeto de una relación por cuenta ajena68. Esta modificación evidencia, de nuevo, la tendencia hacia la unificación de los regímenes jurídicos de todos los empleados públicos69. No obstante, debe tenerse presente que tal convergencia produce, a su vez, una consiguiente divergencia con relación a las condiciones de trabajo que se aplican a este colectivo de menores; ya que nuestro Derecho del Trabajo contempla70un conjunto de medidas protectoras de los trabajadores por cuenta ajena menores de dieciocho años que acceden a un empleo, también público, y que no son de aplicación, sin embargo, a los menores de edad que se incorporan como funcionarios en la Administración -puesto que, como señala el artículo 7 del EBEP, en lo no dispuesto por esta norma, al personal laboral se le aplica la legislación laboral común-. De manera que los funcionarios mayores de dieciséis años y menores de dieciocho no tendrán derecho, en principio, a que se les apliquen las prohibiciones, de carácter protector, de realizar: determinados trabajos peligrosos, penosos... (art. 6.2 ET), trabajos nocturnos (art. 6.2 ET), horas extraordinarias (art. 6.3 ET), más de ocho horas diarias de trabajo efectivo (art. 34.3 ET), así como de disfrutar de específicos descansos interjornada (art. 34.4 ET) y semanales (art. 37.1 ET).

Por su parte, la edad límite para acceder al empleo público se fija en la edad de jubilación forzosa que, según el artículo 67.3 del EBEP, se declara de oficio a los sesenta y cinco años, para los funcionarios -en los casos que proceda71-.

Para el personal laboral, sin embargo, se ha considerado que esta previsión del EBEP no resulta aplicable, teniendo en cuenta la jurisprudencia del TC72que considera que el establecimiento de la jubilación obligatoria resulta contraria al derecho al trabajo proclamado en el artículo 35 de la CE73. El personal laboral queda sometido a las previsiones que la legislación laboral establezca al respecto que, en esta materia, parte de que no existe una edad de jubilación forzosa de carácter general. En todo caso, la edad de jubilación forzosa puede fijarse en los convenios colectivos, siempre que se cumplan las exigencias de la disposición adicional décima del ET (si el trabajador ha generado derecho de pensión de jubilación en su modalidad contributiva y si tal jubilación se vincula con los objetivos de

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la política de empleo); de manera que, sólo podrán ser obligados a jubilarse, los trabajadores laborales de la Administración afectados por un convenio colectivo que así lo prevea. Así, que puede ocurrir que, o bien no existan previsiones convencionales que establezcan la limitación forzosa, en cuyo caso no operaría la limitación temporal, o bien que, aun existiendo tales cláusulas, tampoco sea aplicable la limitación temporal al no tener cubierto el trabajador el mínimo de cotización para tener derecho a la pensión de jubilación.

En cualquier caso, es posible que una Ley74establezca una edad máxima distinta de la de jubilación forzosa para el acceso al empleo público75 siempre que se aplique objetiva, razonablemente76 y de forma no indiferenciada77al conjunto de los empleados públicos78. Si bien debe tenerse presente que el ejercicio de este ámbito de decisión para un supuesto concreto difícilmente se puede justificar por la necesidad de una capacidad física determinada o por el valor añadido que supone la permanencia en el desempeño de las funciones de un puesto de trabajo o por el conocimiento de las peculiaridades de una determinada Administración Pública, puesto que las mismas normas reglamentarias o convocatorias pueden prever la realización de pruebas físicas y médicas que determinen una posible falta de capacidad, mientras que la permanencia en el servicio sólo puede justificarse sobre la base del principio de eficacia, principio que en sí mismo no constituye un valor constitucional que pueda oponerse válidamente al derecho de acceso en condiciones de igualdad y mérito al empleo público79.

No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los Órganos Constitucionales o Estatutarios de

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las Comunidades Autónomas, ni hallarse en inhabilitación absoluta80 o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial, para el acceso al cuerpo o escala de funcionario, o para ejercer funciones similares a las que desempeñaban en el caso de personal laboral, en el que hubiese sido separado o inhabilitado81. En la redacción de este requisito, común a funcionarios y personal laboral82, sorprende que el legislador no haya hecho mención alguna al despido disciplinario procedente del personal laboral como impedimento para el acceso a las funciones públicas, más cuando el artículo 96.1 b) del EBEP señala que el despido disciplinario comporta la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban. Ello lleva a pensar que, de un lado, la separación impide el acceso como funcionario, mientras que, de otro, el despido no permite el acceso como laboral, pero sólo con relación a las mismas funciones; por lo que para el personal laboral despedido disciplinariamente no se impide la celebración de un nuevo contrato laboral con diferentes funciones, así como tampoco se impide para este personal su participación en un proceso selectivo para acceder a la condición de funcionario. Desde luego, esta interpretación literal de los preceptos 56.1.d) y 96.1.b) no parece estar en consonancia con el espíritu unificador del EBEP83.

Estar en posesión de la titulación exigida. El título es un elemento determinante para el acceso al empleo público84, en concreto, en la correspondiente categoría, grupo o Cuerpo y Escala85en las que este se estructura86. En la actualidad, además de incorporar el proceso de implantación de los nuevos títulos universitarios, se contempla un régimen transitorio, en la disposición transitoria tercera del EBEP, por el que se mantiene la validez de los títulos universitarios vigentes y se procede a la equiparación de los actuales Grupos de Clasificación.

La posibilidad de exigir otros requisitos específicos que guarden objetiva y proporcionada relación con las funciones y tareas a desempeñar. Además de los requisitos anteriores establecidos por el legislador, con carácter general, el artículo 56 incluye una cláusula abierta en el sentido de permitir que puedan exigirse otros requisitos. Se asume así la tradicional doctrina constitucional que

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admite la incorporación de tales requisitos específicos siempre que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones y tareas que corresponden al puesto al que se aspira87, por lo que han de establecerse de manera abstracta y general para impedir individualizaciones que favorezcan la arbitrariedad y discriminaciones encubiertas88, como así ha ocurrido frecuentemente con relación a la exigencia de un determinado período de servicios en la Administración que convoca las pruebas89. Sorprende que en esta cláusula abierta no se requiera el establecimiento de nuevos requisitos a través de Ley, por lo que parece que estas exigencias pueden incluirse en las correspondientes convocatorias.

5. Criterios que rigen la constitución de los órganos de selección

Para garantizar el derecho constitucional de los ciudadanos a la igualdad de acceso a la Administración Pública se han fijado como criterios básicos sobre los órganos de selección -que, como señala el art. 60, han de ser colegiados90- y su composición los siguientes: la imparcialidad, la profesionalidad y la paridad de géneros.

1) La imparcialidad no sólo conlleva la aplicación de las reglas sobre abstención y recusación (arts. 28 y sig. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) sino también cualquier otra que asegure la ausencia de favoritismos derivados de la relación de los miembros de los órganos de selección con los aspirantes, como es el caso de la separación de los preparadores de los candidatos, aunque no se diga expresamente. En definitiva, la garantía de la imparcialidad exige mantener a los aspirantes alejados de cualquier tipo de injerencias subjetivas en el proceso selectivo.

La imparcialidad se garantiza específicamente mediante dos exigencias contenidas en el artículo 60 del EBEP. La primera de ellas se refiere a que el personal de elección o designación política, el personal eventual y el personal interino no puede formar parte de los órganos de selección. La exclusión de los dos primeros grupos de empleados parece responder a la finalidad de evitar interferencias políticas, lo que ha venido siendo medianamente frecuente91. Así, con esta medida pretende asegurarse al máximo la actuación independiente de cada uno de sus miembros, lo que exige aislarlos de cualquier tipo de influencia de carácter político. Los funcionarios interinos, por su parte, no podrán formar parte de tales órganos92ya que están ocupando puestos en la Administración sólo de forma temporal y su sistema

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de ingreso puede no haber implicado la superación de las correspondientes pruebas selectivas de acceso a un Cuerpo de funcionarios, por lo que sería incoherente que pudieran juzgar el mérito y capacidad de otros candidatos. En este sentido, se han volcado ciertas críticas que consideran sorprendente que se prohíba la participación en los órganos de selección a los funcionarios interinos y, en cambio, nada se diga con relación a la que hubiera sido una coherente exclusión; la del personal laboral temporal o indefinido por concurrir en ellos las mismas condiciones que han llevado al legislador a adoptar esta garantía93; una interpretación finalista y analógica llevaría a pensar que a ellos también se extiende la citada prohibición.

De otro lado, la imparcialidad pretende cumplirse con la aplicación de un segundo criterio, cual es que la pertenencia a los órganos de selección ha de ser a título individual94, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie95. Con esta previsión parece querer excluirse de tales órganos a los representantes de las organizaciones sindicales así como de los órganos unitarios de representación96de los empleados públicos, si bien no toda la doctrina coincide con esta interpretación97. Entendemos que con la redacción del apartado segundo del artículo 60, el legislador ha querido vedar la posibilidad de que organizaciones representativas de intereses nombren, designen o tengan la facultad de proponer miembros de los órganos de selección98. Desde luego que ello no significa que no puedan formar parte de tales órganos quienes tengan la condición de afiliados a un sindicato o que sean miembros de otras organizaciones de empleados públicos a título individual sino que lo que se prohíbe es que esa participación tenga origen en la designación o propuesta de los sindicatos o asociaciones, lo que podría llegar a viciar de nulidad el proceso selectivo. Por ello se han de considerar derogados los preceptos incluidos en los convenios colectivos del personal laboral de la Administración Pública que prevean la participación de las organizaciones sindicales en la selección de aspirantes.

En nuestra opinión, pues, no pueden ser aplicadas en la actualidad las previsiones contenidas en un gran número de convenios colectivos del personal laboral que prevén la presencia de representantes de los trabajadores en las comisiones de selección, como así

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ocurre con lo dispuesto, entre otros99, en el artículo 34.1 del III Convenio Único del Personal Laboral de la Administración General del Estado.

Con relación al personal laboral fijo, se ha contemplado la posibilidad de incluir a los representantes de los empleados públicos en los órganos selectivos vía artículo 61.7 del EBEP que dispone que las «Administraciones Públicas podrán negociar las formas de colaboración que, en el marco de los convenios colectivos, fijen la actuación de las Organizaciones Sindicales en el desarrollo de los procesos selectivos». Pero esta propuesta no puede ser acogida sobre la base de que el artículo 61 del EBEP regula los sistemas selectivos y no los órganos de selección; esto es, los artículos 60 y 61 del EBEP regulan aspectos distintos de la selección de personal por lo que no es posible aplicar el precepto legal dedicado a los sistemas para resolver cuestiones que afectan a los órganos de selección. Por tanto, debe tenerse en cuenta que el artículo 61 se refiere a que el objeto de una eventual negociación sería trazar formas de colaboración en el desarrollo de los procesos selectivos, pero nunca la participación de representantes de las organizaciones sindicales, como miembros, en los órganos de selección100. En esta línea, cualquier cláusula convencional que reconozca a los representantes de los trabajadores la facultad de estar representado, de designar o de proponer debe considerarse derogada por resultar contraria al artículo 60 del EBEP -por aplicación de la disposición derogatoria única del EBEP-101.

Es de señalar que la colaboración mencionada en el precepto hace referencia, exclusivamente, al ámbito de los procesos selectivos del personal laboral puesto que se habla de convenios colectivos y no de otras vías de negociación (Pactos o Acuerdos) en el seno de la Administración correspondientes a funcionarios.

2) La profesionalidad. El criterio de profesionalidad102hace referencia a la posesión por parte de los componentes de los órganos de selección de la adecuada y suficiente formación sobre las materias objeto de examen en el correspondiente proceso selectivo o, como señala el TC en STC 215/1991, de 14 de noviembre103, que posean competencia científica, así como formación específica como técnico seleccionador o experto en técnicas de selección, si bien este segundo requisito puede quebrar en los casos de las Comisiones encargadas de revisar las resoluciones de los Tribunales calificadores a través de mecanismos prejudiciales de reclamaciones, puesto

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que, como se desprende de la citada sentencia del TC, tales órganos ejercen un control negativo dirigido a comprobar que los órganos técnicos calificadores no han quebrantado, por apartarse de los principios de mérito y capacidad, la igualdad de trato a que tienen derecho los concursantes. La exigencia de profesionalidad se refiere a todos y cada uno de los miembros del órgano de selección y no al órgano como tal en su conjunto y la falta de profesionalidad de algún componente de la Comisión seleccionadora podría determinar la nulidad del proceso, al menos si su intervención ha sido decisiva104.

3) La paridad de género. Este criterio más que una exigencia jurídica, puesto que no se impone como requisito obligatorio, manifiesta la voluntad del legislador (a través de la fórmula «se tendera...»). La paridad de género se establece, pues, como tendencia -lo que supondrá, en principio, que su no concurrencia en la composición de la Comisión evaluadora no genera la nulidad del acto administrativo por el que se determina su composición- respondiendo a la dificultad de lograr la efectividad de la paridad entre hombres y mujeres en determinados ámbitos de la Administración Pública. La dicción del artículo 60.1 del EBEP persigue el objetivo previsto en el artículo 51 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres que dispone que las Administraciones Públicas deberán «promover la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de selección y valoración».

Tal objetivo se concreta en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Igualdad que, referido a los órganos de selección de la Administración General del Estado y organismos públicos de ella dependientes, dispone que la composición de los mismos ha de responder «al principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres, salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas». Varias apreciaciones pueden hacerse con relación a la comparación de ambos preceptos. En primer lugar, a diferencia de lo que establece el EBEP, en la Ley de Igualdad se habla de presencia equilibrada105y no de paridad lo que, a nuestro juicio, parece ser más razonable dada la exigencia de que los órganos de selección tengan carácter impar. En segundo lugar, es de resaltar la excepción que contempla el artículo 53 de la Ley de Igualdad, y que no se recoge en el EBEP, referida a que razones fundadas y objetivas pueden justificar la no aplicación de este criterio en un concreto acto de constitución del órgano selectivo; en caso de que tales razones concurran, la Administración debe motivar debidamente la falta de composición equilibrada. En tercer lugar, las consecuencias, en caso de que no se respete el criterio de paridad, resultan ser bien distintas en la Ley de Igualdad y en el EBEP; así, no siendo posible la constitución del órgano selectivo según la regla de equilibrio del EBEP en nada afectaría al proceso de selección, sin embargo para la Ley de Igualdad, sería necesaria motivación en el caso concreto y, faltando esta, el proceso selectivo podría anularse.

En fin, todos los criterios de constitución expuestos han de aplicarse a los órganos de selección del personal al servicio de la Administración Pública, independientemente de la naturaleza de la relación que les una a la misma.

6. Los procesos de selección de los empleados públicos laborales

Ante los acusados problemas que tradicionalmente ha presentado el acceso al empleo

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público, como la excesiva formalización y rigidez de los procedimientos de selección, su escasa variedad o el carácter memorístico de las pruebas y su poca adecuación a las tareas a desarrollar posteriormente por los aspirantes, el EBEP ha intentado dar respuesta en su artículo 61, si bien, como se verá, no siempre con éxito.

6.1. La libre concurrencia en los procesos de selección

Ver nota 106

Se declara el carácter abierto y la garantía de la libre concurrencia en los procesos de selección, para acceso al empleo público en general -de carácter funcionarial y laboral- descartándose las llamadas pruebas restringidas107.

Esta regla general de libre concurrencia se exceptúa por el legislador, en algunas ocasiones, sobre la base de que, en determinados casos, prima otra finalidad constitucionalmente legítima, siempre que esta sea razonable, proporcionada y no arbitraria a los efectos de la desigualdad de trato108. La primera excepción ya ha sido oportunamente mencionada con relación a la discriminación positiva y está prevista en el artículo 59 del EBEP que exige que la Administración reserve el cinco por ciento de las plazas incluidas en la oferta de empleo a personas con discapacidad.

El segundo de los casos en los que el legislador exceptúa el principio de libre concurrencia hace referencia a la promoción interna de empleados; y la restricción al principio de igualdad en el acceso al empleo se ve justificada por el objetivo al que tal mecanismo responde, cual es la promoción de empleados públicos. Las disposiciones transitorias segunda y cuarta del EBEP recogen respectivamente los dos supuestos de promoción en el empleo público: de un lado, la funcionarización del personal laboral y de otro la consolidación del personal temporal109.

La primera habilitación permite que el personal laboral fijo -con lo que quedan al margen de estos procesos los contratados laborales temporales y los indefinidos-, que resulte afectado por la reserva funcionarial del artículo 9.2 del EBEP, acceder a la condición de funcionario a través de su participación en los correspondientes procesos selectivos de promoción interna y del sistema de concurso-oposición. Para acceder a estos procesos deben poseer la titulación y los demás requisitos requeridos y en ellos, además de tenerse en cuenta las pruebas selectivas superadas, puede valorarse como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo110. La segunda habilitación se encuentra referida a la consolidación del empleo temporal de puestos de carácter estructural de los correspondientes Cuerpos, Escalas o Categorías, si están dotadas presupuestariamente y se encuentran desempeñados interina o temporalmente con anterioridad al 1 de enero de 2005. En la fase de concurso, podrá valorarse como mérito los servicios previamente prestados en la Administración y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria111.

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6.2. La distinción entre los sistemas selectivos de personal laboral y funcionarios

Cabe destacar que la norma parte de diferenciar los sistemas o instrumentos selectivos de personal, según estos correspondan a funcionarios o a laborales. Así, de un lado, los sistemas de selección de funcionarios de carrera siguen siendo los tradicionales de oposición112y concurso-oposición. En el sistema de concurso-oposición no se permite que la valoración de los méritos pueda condicionar por sí misma el resultado del proceso (61.3 EBEP). En ocasiones, el Tribunal Constitucional ha considerado que el tiempo efectivo de servicios en la Administración es un mérito que puede ser reconocido en un proceso de selección y que, como tal, no vulnera el principio de igualdad, sin embargo, ha matizado que tal mérito no puede convertirse en un requisito que impida la posibilidad de acceso de terceros113. Así, la prohibición de valoración desproporcionada de méritos recoge esta jurisprudencia con el objeto de impedir el uso fraudulento del concurso-oposición para que, desvirtuando la fase de oposición, quede sólo el concurso como único sistema de valoración114. En definitiva, con esta exigencia, la experiencia en puestos de la Administración puede valorarse como mérito, siempre que no resulte determinante del resultado último del proceso; en tal caso, no se consideraría contraria al principio constitucional de igualdad115.

Junto al mantenimiento de los sistemas ordinarios de selección, para el personal funcionario, de oposición y concurso oposición, el EBEP introduce una novedad; se permite, como excepción, la posibilidad de recurrir al sistema de concurso pero, para su utilización, se establece reserva de Ley, pretendiendo con ello neutralizar el inferior grado de garantía que este sistema ofrece, de cara al respeto del principio de igualdad116. De manera que el concurso, que consiste en la valoración de méritos, puede aplicarse para la selección de funcionarios pero, sólo, si está previsto en una Ley especial.

En cambio, de otro lado, para el personal laboral fijo en la Administración los sistemas de selección previstos son, indistintamente, la oposición, el concurso-oposición y el concurso de valoración de méritos. No se establece, pues, ninguna prioridad entre tales sistemas de selección; pero, desde luego, ello no quiere decir que la Administración Pública goce de total libertad para determinar, en cada caso,

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el sistema que considere ya que la decisión administrativa quedará condicionada por la elección de aquel que mejor se adapte a la selección de personal para un determinado puesto de trabajo o función. En todo caso, resulta innegable que se establece un sistema más flexible para el personal laboral que para el funcionarial, lo que resulta especialmente llamativo dada la voluntad uniformadora que parece impregnar todo el Estatuto; por ello, creemos que hubiera sido más coherente con el espíritu del legislador considerar que el concurso para el acceso del personal laboral se encontrara igual de restringido que para el ingreso de los funcionarios117.

A diferencia de lo previsto para el personal laboral fijo, no se hace mención en el EBEP a los sistemas de selección del personal laboral temporal118. Esta omisión es denunciable habida cuenta de la necesidad de aplicar a este personal temporal los mismos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad y, además, por los efectos que la ausencia de regulación provoca consistente en la proliferación excesiva de regulación convencional del acceso al empleo público del personal laboral temporal; normativa que, como ya se puso de manifiesto, resulta de dudosa pertinencia con relación una materia de carácter administrativo como la que se está tratando119.

En todo caso, se entiende que la celeridad requerida en la cobertura de puestos de naturaleza temporal justifica que no resulten adecuados sistemas selectivos demasiado lentos y excesivamente prolongados. Así, para este personal los procesos deben ser ágiles, pero esta exigencia no puede suponer una disminución de las garantías y la objetividad que son ineludibles puesto que no dejan de ser aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad prevaleciendo incluso sobre la rapidez y la urgencia. La ausencia de un procedimiento regulado expresamente en el EBEP para el personal laboral temporal no significa que este pueda mantenerse al margen de los principios rectores del acceso al empleo público, puesto que les es aplicable el contenido del artículo 55 del EBEP120; pero, además, resulta posible incorporar otros criterios procedimentales que permitan, respetando las correspondientes garantías y principios, agilizar los procesos selectivos, como la reducción, en lo posible, de los plazos o la aplicación de una adecuada planificación de recursos humanos, que facilite la provisión de vacantes. Se ha utilizado, muy frecuentemente, como mecanismo agilizador de los procesos selectivos para este personal, el de las denominadas bolsas de trabajo121, que permiten satisfacer las necesidades de la Administración de selección rápida de perso

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nal, pero con las que, muy fácilmente, se corre el riesgo de vulnerar los principios constitucionales que presiden el acceso al empleo público. En tal caso, lo más recomendable parece ser122asegurar que las bolsas de trabajo se constituyan a partir de procesos selectivos de acceso libre y se integren por aspirantes que no hayan alcanzado la calificación necesaria para alcanzar un puesto que les permita acceder a las plazas convocadas, pero que hayan aprobado el correspondiente ejercicio.

En los casos en los que no pueda acudirse por no existir bolsas de trabajo y a la Administración le urja contratar personal, antes de articular cualquier otro sistema de selección que no cumpla con los principios de igualdad, mérito y capacidad, parece más recomendable acudir a los servicios de empresas de trabajo temporal123. La disposición adicional 4ª de la Ley 14/1994, introducida por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, establece la supresión de las limitaciones o prohibiciones a la contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal para ponerlos a disposición de las Administraciones Públicas. Esta supresión se produce a partir del 1 de abril de 2011, fecha en la que queda derogada la disposición adicional 5º de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (que permitía la celebración de contratos de servicios con empresas de trabajo temporal por parte de los entes u organismos del sector público para la realización de encuestas, toma de datos y servicios análogos). De todos modos, las empresas de trabajo temporal no podrán realizar con las Administraciones Públicas contratos de puesta a disposición para la realización de tareas que, por una norma con rango de Ley, se encuentren reservadas a funcionarios públicos. Otras limitaciones o prohibiciones pueden ser establecidas aunque sólo serán válidas cuando se justifiquen por razones de interés general, relativas a la protección de los trabajadores cedidos por la empresa de trabajo temporal, a la necesidad de garantizar el buen funcionamiento del mercado de trabajo y de evitar posibles abusos.

Por último debe mencionarse la posibilidad, prevista en el EBEP, de que los convenios colectivos puedan prever distintas fórmulas de colaboración de los sindicatos. Si bien hay que concretar a qué se refiere tal colaboración en el desarrollo de los procesos selectivos; de una parte, la selección de personal es una potestad pública que, correspondiendo a la Administración, no puede ser delegada en organizaciones representativas de intereses; pero además, como se expuso, los miembros de las Comisiones de selección no pueden ostentar esa condición en representación de organización alguna (art. 60). Esta colaboración no puede ser interpretada en el sentido de atribuir a las organizaciones sindicales las funciones que habían tenido con anterioridad en la constitución de los órganos selectivos, que han quedado vedadas, sino que el papel de los sindicatos habría que reconducirlo al apoyo, asistencia y ayuda a la Administración en las distintas tareas que se han de realizar durante el desarrollo del proceso de selección124descartando tareas decisorias125. Esta posibilidad de prever fór

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mulas de colaboración que pueden negociarse en los convenios colectivos -y no es de aplicación directa- está referida únicamente a los procesos de selección del personal laboral y no del funcionarial, puesto que no se alude en ningún caso a los acuerdos o pactos de la negociación colectiva de los funcionarios públicos126.

6.3. Otras reglas aplicables a los procesos de selección

La adecuada estructuración y gestión de los procesos selectivos depende, en gran medida, de la credibilidad y eficacia del sistema de acceso, por ello el EBEP recoge ciertas reglas que persiguen garantizar procesos selectivos que cumplan los principios de mérito y capacidad.

Debe apreciarse, en primer lugar, el intento de responder a la garantía de tales principios, asegurando la capacidad y adecuación de los candidatos a los cometidos o funciones que corresponden a los puestos a cubrir, al disponerse que los procedimientos de selección deberán cuidar especialmente la conexión entre el tipo de pruebas y la adecuación al desempeño de las tareas de los puestos de trabajo convocados, incluyendo, en su caso, las pruebas prácticas que resulten necesarias127.

En segundo lugar, se ha ampliado, con relación a la normativa anterior, el tipo de pruebas a realizar por los aspirantes ya que, además de las tradicionales, se prevén otras que permiten la comprobación de las habilidades, destrezas y el conocimiento de lenguas extranjeras; si bien sorprende que no se haga ninguna referencia expresa al manejo de lenguas cooficiales. Junto a esto, resalta la posibilidad que ofrece la norma respecto a la complementación de las pruebas clásicas; así, estas se pueden completar con la superación de cursos, de períodos de prácticas, mediante la exposición curricular, realización de pruebas psicotécnicas128, realización de entrevistas129, reconocimientos médicos o, en nuestra opinión, aunque no se diga expresamente, cualquier otro tipo de prueba que contribuya

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al objetivo perseguido. El tipo de pruebas que se propongan, como complemento y no como sustitutivas de las clásicas, dependerá de los concretos puestos de trabajo a cubrir y de las funciones a desempeñar, y los resultados de las mismas podrán ser eliminatorios o acumulativos.

Las Administraciones Públicas, en tercer lugar, en virtud de su potestad de autoorganización pueden optar por, o bien, realizar directamente las tareas de selección de su personal o, en su caso, encargarlas a las distintas Escuelas de Administración o a los respectivos órganos autonómicos130, o bien, descentralizar funcionalmente las labores de selección creando un organismo especializado (Comisión Permanente de Selección131), dotado de personalidad jurídica propia, con objeto de que asuma en exclusiva la gestión de los procesos selectivos132.

Con relación, por último, a la propuesta de aprobados por los órganos de selección sólo se hace referencia al acceso del personal funcionario y, sorprendentemente, nada se dice respecto al personal laboral; se mantiene la prohibición establecida en la norma anterior puesto que no se permite proponer un número de aprobados superior al de plazas convocadas; pero esta medida se ha flexibilizado con el EBEP que, en su artículo 61.8, dispone una excepción a dicha prohibición. En efecto, si la propia convocatoria lo prevé puede proponerse un número mayor de aprobados. Ciertamente este mecanismo puede producir el efecto negativo de sobrecargar las plantillas, además de permitir el ingreso en el empleo público de aspirantes que no han alcanzado unos mínimos niveles de capacidad para desempeñar el correspondiente puesto de trabajo; pero debe considerarse, también, que hay Cuerpos en la Administración en los que, por la amplitud de su plantilla, se producen constantemente vacantes, cuya cobertura se facilita a través de este sistema, siempre que se utilice de forma justificada y objetiva. Se ha criticado que la aplicación de esta excepción entraña importantes riesgos, sobre todo, la posibilidad de permitir que las convocatorias puedan autorizar el acceso a la condición de empleado público a personas que no han alcanzado un puesto adecuado al número de plazas133.

Más oportuna ha sido la opción del legislador, recogida en el último párrafo del artículo 61.8, referida a que, cuando los órganos de selección hayan propuesto el nombramiento de igual número de aspirantes que de plazas convocadas, sólo en caso de que se produjeran renuncias, expresas o tácitas, el órgano convocante podría pedir al órgano seleccionador la relación complementaria de aspirantes que sigan a los propuestos por orden de puntuación para proponer su nombramiento como funcionarios de carrera. Es frecuente que no se cubra la totalidad de las plazas convocadas en un proceso de selección de funcionarios por la renuncia de aspirantes seleccionados -por ejemplo, en caso de simultanear varios procesos de selección- y este mecanismo evita que las plazas convocadas queden vacantes.

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En fin, tras analizar el régimen jurídico del acceso del personal al servicio de las Administraciones públicas, puede advertirse que en esta materia se produce una doble dinámica. De un lado, ambos regímenes, el funcionarial y el laboral, tienden a confluir en la idea de asegurar la objetividad en la selección de empleados, independientemente de la naturaleza del vínculo que mantengan con la Administración; pero, a pesar de este acercamiento basado en el reforzamiento de las garantías para el cumplimiento de los principios constitucionales, se detecta también una tendencia en sentido inverso134; esto es un distanciamiento de regímenes que responde a la necesidad de asegurar la agilización de procesos selectivos. En efecto, este mayor distanciamiento se aprecia en la atribución de los correspondientes sistemas de selección a cada tipo de personal, mucho más estricto para el personal funcionario que para el laboral. Se produce, en este aspecto, una quiebra en el proceso de convergencia entre la relación laboral y funcionarial de los empleados públicos de difícil justificación.

Bibliografía:

AGUILERA IZQUIERDO, R., «El ingreso en la empresa: técnicas de selección y límites impuestos por la negociación colectiva», en AS nº 5, 2003, p. 582 y sig.

ÁLVAREZ CARREÑO, S.M., «El proceso de institucionalización de las Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos en España», Via Iuris, nº 7, 2009.

ALZAGA RUÍZ, I., «Contratación laboral temporal en las Administraciones Públicas: especial consideración del contrato de interinidad», Relaciones laborales en las Administraciones Públicas, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, p. 217-271.

ARROYO LLANES, L.M., La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

AZEMAR I MALLARD, LL., Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público (Dir. S. del REY GUANTER), La Ley, Madrid, 2008.

BODAS MARTÍNEZ, R., «Particularidades del Régimen Jurídico de los trabajadores en régimen laboral de las Administraciones Públicas»en AA.VV. (Dir. MOLINER TAMBORRERO, G.) La Administración Pública como empresario. Aspectos laborales y sindicales, CGPJ, Madrid, 2000.

DESDENTADO DAROCA, E., Los problemas del control de la discrecionalidad técnica, Civitas, Madrid, 2000.

CANTERO RODRÍGUEZ, J., «Sistemas Selectivos» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Thomson- Civitas, Cizur Menor, 2008.

FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, J.J. y RODRÍGUEZ ESCAN

CIANO, S.: El acceso al empleo público, CEF, Madrid, 2005.

FERNÁNDEZ FARRERES, G., «Régimen Público de la Función Pública y Jurisprudencia Constitucional» en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 12, 2001, p. 61 y sig.

FONDEVILA ANTOLÍN, J., La selección y pérdida de la condición de empleado público, Atelier, Barcelona, 2008.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R., Curso de Derecho Administrativo I, 13ª ed., Civitas, Madrid, 2006.

GIL PLANA, J., «La selección del personal laboral de las Administraciones locales», Revista de Estudios Locales, nº 112, 2008.

GODINO REYES, M., El contrato de trabajo en las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 1996.

GOÑI SEIN, J.L., «Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto. Concepto y clases de empleado público. Adquisición y pérdida de la relación de servicio» en El Estatuto Básico del Empleado Público. Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Laborum, Murcia, 2008.

Page 75

LÁZARO SÁNCHEZ, J.L., «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio», Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid, 2008.

LÓPEZ GÓMEZ, J.M., La relación laboral especial de empleo público. Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2009.

LORENZO DE MEMBIELA, J.B., El acceso y provisión de puestos de trabajo en la Administración Pública, 2ª ed., Thomson Aranzadi, Cizur Menor, 2009.

MARTÍN VALVERDE, A., RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉ

RREZ, F. y GARCÍA MURCIA, J., Derecho del Trabajo, 19ª ed., Tecnos, Madrid, 2010.

MAURI MAJÓS, J., «El acceso al empleo público» en Manual de Empleo Público, (Dir. F.A. CASTILLO BLANCO), Iustel, Madrid, 2009.

MONTOYA MELGAR, A., «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)» en Relaciones laborales en las Administraciones Públicas, Consejo General del Poder Judicial, 2008.

PALOMAR OLMEDA, A., El derecho de la función pública, Dykinson, Madrid, 2003.

PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho del Empleo Público, Marcial Pons, Madrid, 2007.

PARADA VÁZQUEZ, R., Derecho Administrativo II, 21 ed., Marcial Pons, Madrid, 2010.

PÉREZ GÓMEZ, J.M., «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Thomson- Civitas, Cizur Menor, 2008.

PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F., «El personal laboral en el Anteproyecto del Estatuto Básico del Empleado Público», Tribuna Social, agosto-septiembre, 1999.

PINAZO HERNANDIS, J., «El régimen del personal al servicio de las Agencias Estatales», Actualidad Jurídica Aranzadi, 720, 2006.

RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S., «La promoción de los cupos de reserva a favor de las personas con discapacidad en el nuevo contexto normativo sobre empleo público», AS, nº 4, 2010.

RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., El Estatuto de los Funcionarios Públicos, Comares, Granada, 1997.

ROQUETA BUJ, R., El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid, 2007.

ROQUETA BUJ, R., «El empleo público en la Constitución de 1978» en Jornada sobre la Constitución de 1978 y las relaciones de trabajo (coord.. J. GARCÍA MURCIA), Gobierno del Principado de Asturias, Oviedo, 2010.

SALA FRANCO, T., «Incidencia de la legislación laboral en el marco de la Función Pública», INAP, Madrid, 1989.

SÁNCHEZ MORÓN, M., «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 2ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2008.

SOLER ARREBOLA, J.A., «Particularidades en el acceso al empleo público de personas con discapacidad» en AS, nº 9, 2009.

VIVERO SERRANO, J.B., «El acceso al empleo público en régimen laboral tras el Estatuto Básico del Empleado Público: algunas luces y demasiadas sombras», REDA, nº 143, 2009 (Ref. Ar. BIB 2009/873).

[1] Vid., M. ALONSO OLEA, «Los límites de la aplicación del Derecho del Trabajo al personal de las Administraciones Públicas», en Libro Homenaje al Prof. José Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, p. 49 y sig., especialmente las características dominantes de las relaciones profesionales de ambos tipos de personal.

[2] A. MONTOYA MELGAR, «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)» en Relaciones laborales en las Administraciones Públicas, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2008, p. 457 y sig.

[3] A. MONTOYA MELGAR, «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)» en Relaciones laborales en las Administraciones Públicas, p. 47.

[4] La regulación del acceso al empleo público se formula, en gran medida, como conjunto de principios y adolece, en algunos extremos, de la falta de contenido sustantivo suficiente para concretar las exigencias básicas que requiere la regulación de esta materia.

[5] Concretamente se declara de aplicación directa al personal laboral en la Administración del Estado, entre otros preceptos, los referidos: al acceso de los extranjeros como personal laboral a las Administraciones Públicas (art. 57.4), a los órganos de selección (art. 60) y a los sistemas selectivos del personal laboral (art. 61.7). Instrucción 8, Instrucciones para la aplicación del EBEP en el ámbito de la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos de 5 de junio de 2007 (Resolución de 21 de junio de 2007).

[6] Sobre la base de que los procedimientos selectivos son actos de la Administración sujetos a Derecho Administrativo, separables de la regulación que rige el contrato de trabajo, como se deduce de la jurisprudencia del TS, en sentencias como la de 21 de julio de 1992 (RJ 1992, 5640) o de 11 de marzo de 1993 (RJ 1993, 1849). De manera que, para el personal laboral, sólo cuando nace la relación jurídico- privada que le vincula con la Administración puede aplicársele la normativa laboral, puesto que con anterioridad la Administración actúa con carácter de poder público en atención al interés general.

[7] INAP, Madrid, 2005, p. 84.

[8] Al respecto, vid., E. GARCÍA DE ENTERRÍA, y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo I, 13ª ed., Civitas, Madrid, 2006, p.62. Resulta de interés lo establecido por el artículo 7.2 de la Ley 4/1993, de 10 de marzo, de la Función Pública de la Administración de la Diputación Regional de Cantabria: «El contenido, efectos y extinción de la relación laboral se regirán por las normas de la contratación colectiva e individual en el marco de la legislación laboral, pero los actos preparatorios a su constitución como convocatorias, pruebas selectivas y demás trámites hasta la inscripción del contrato en el Registro de Personal, se regirán por el Derecho Administrativo»; y sorprende que el VIII Convenio Colectivo del personal laboral al servicio del Gobierno de Cantabria (de 12 de febrero de 2010), en su artículo 26, regule los Tribunales de Selección.

[9] No obstante la expresión «quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación» no impide que, en caso de que exista acuerdo entre la Administración y los sindicatos, puedan negociarse alguno de los contenidos en principio prohibidos.

[10] En este sentido, R. ROQUETA BUJ, El derecho de negociación colectiva en el Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid, 2007, p. 298 y sig.

[11] Si bien hay convenios colectivos que incluyen escasas referencias al acceso al empleo público del personal laboral como el de la Región de Murcia (de 7 de mayo de 2007) o Navarra (de 15 de enero de 2007); en cambio, hay otros, como el de la Comunidad de Madrid (de 11 de marzo de 2005) o el III Convenio Único de la AGE (de 31 de julio de 2009) que regulan (art. 31) más promenorizadamente esta materia.

[12] No puede dejar de mencionarse que el Tribunal Supremo parece admitir sin problemas este tipo de regulación convencional, como así se deduce de la STS (4ª) de 12 de julio de 2007 (RJ 2007, 7504), por la que se anula una convocatoria de ingreso libre por no haberse intentado con anterioridad la correspondiente provisión interna, exigida por el convenio colectivo a la correspondiente entidad pública empresarial.

[13] SSTSJ de Andalucía (Sevilla), de 22 de enero de 2005 (AS 2005, 255) y de Canarias (Tenerife), de 10 de marzo de 2006 (AS 2006, 1352) y (Las Palmas) de 30 de noviembre de 2010 (AS 2010, 1683).

[14] Las Universidades se encuentran todas transferidas a las correspondientes Comunidades Autónomas salvo dos, la UNED y la UIMP, que quedan bajo el control de la Administración General del Estado.

[15] A los efectos que aquí interesa, la Administración Corporativa (Colegios Profesionales, Cámaras de Comercio...) no forma parte del sector público, por lo que no se aplica a su personal, laboral, lo previsto en el EBEP.

[16] Las Administraciones Instrumentales son entidades con personalidad jurídica propia que tienen encomendadas funciones del sector público. El amplio conjunto de estas entidades, por constituir un fenómeno de diversificación estructural, no puede ser reconducido a una única categoría, si bien su denominador común responde a la relación de instrumentalidad con los poderes públicos que se sirven de ellos para el cumplimiento de sus fines.

[17] Los creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración para la realización de actividades de ejecución o gestión que pueden ser administrativas, de fomento, de prestación o de contenido económico (art. 2.3 LOFAGE).

[18] Con relación a estos órganos, la LOFAGE, en su artículo 55.2.b), distingue entre el personal directivo y el resto del personal laboral.

[19] La referencia a las agencias ha sido considerada «perfectamente omitible» dado que son conceptual- mente subsumibles en la categoría de Entidades de Derecho Público vinculadas a cualquier Administración Pública. LL. AZEMAR I MALLARD, Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público (Dir. S. DEL REY GUANTER), La Ley, Madrid, 2008, p.143.

[20] Ejemplos de Agencias Estatales: Agencia de Evaluación de las Políticas Públicas y Calidad de los Servicios, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Artes Escénicas y Musicales, Investigación en Biomedicina y Ciencias de la Salud Carlos III, Boletín Oficial del Estado, Meteorología, Cooperación Internacional, Seguridad Aérea, Seguridad del Transporte Terrestre, Evaluación, Financiación y Perspectiva de la Investigación Científica y Técnica...

[21] Vid., S.M. ÁLVAREZ CARREÑO, «El proceso de institucionalización de las Agencias Estatales para la mejora de los servicios públicos en España», Via Iuris, nº 7, 2009, J. PINAZO HERNÁNDIS, «El régimen del personal al servicio de las Agencias Estatales», Actualidad Jurídica Aranzadi, 720, 2006, p.10.

[22] Entre ellos, la Comisión Nacional de Energía, Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Consejo de Energía Nuclear, el Instituto Español de Comercio Exterior...

[23] En el supuesto de la Comisión Nacional de la Energía, el EBEP contempla una remisión a su Ley de creación para determinar la forma de aplicación, sin que en la misma se establezcan previsiones específicas al respecto, más allá de una remisión a la legislación laboral de la que el EBEP forma parte, en tanto desarrolla la relación laboral de empleo público.

[24] En este sentido, se ha criticado que la intensidad en la aplicación de los principios de mérito y capacidad dependa de la concreta modalidad elegida para la ejecución de una actividad administrativa (modalidad de asunción directa de la Administración territorial o la creación de un Organismo Autónomo, Agencia..., en cuyo caso se aplican tales principios; y no ocurriría así, si se eligiera una modalidad societaria mercantil) no parece compatible con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). J. B. VIVERO SERRANO, «El acceso al empleo público en régimen laboral tras el EBEP: algunas luces y demasiadas sombras» REDA, nº 143, 2009 (BIB 2009, 873), p. 6.

[25] Debe tenerse en cuenta que el EBEP reconoce determinados sectores de prestación de servicios públicos con regímenes especiales como personal investigador, personal docente, personal de los Servicios de Salud o personal de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos.

[26] Según el artículo 9.2 del EBEP, a los funcionarios se les atribuyen en exclusiva las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas.

[27] Vid., el todavía vigente (tal y como señala la instrucción 5 de la Resolución de 21 de junio de 2005, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus Organismos Autónomos) artículo 15.1 de la Ley 30/1984, de 26 de noviembre: las Administraciones pueden celebrar contratos de trabajo cuando se trate de cubrir puestos de naturaleza no permanente, puestos destinados a satisfacer las necesidades de carácter periódico y discontinuo y puestos que requieran de conocimientos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño.

[28] Entre los funcionarios, sólo se permite, como excepción, el acceso sin necesidad de respetar tales principios constitucionales al personal eventual, cuya designación puede hacerse libremente -salvo requisitos como poseer la edad mínima para ser empleado público o no estar separado del servicio o inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos o poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas que le correspondan-. Por su parte, la selección de los funcionarios interinos debe realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (art. 10.2 del EBEP). Así, debe entenderse que son de aplicación para este personal, las reglas generales del EBEP sobre selección de empleados públicos no incompatibles con la agilidad y celeridad que requiere el nombramiento de interinos, por ejemplo, los principios de transparencia, imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección así como la independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los mismos; e, igualmente, exigencias como la titulación y requisitos de capacidad exigidos para participar en las pruebas de selección de los cuerpos a los que corresponda desempeñar el puesto que ocupe.

[29] Además, su designación se ha de llevar a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

[30] A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, 19ª ed., Tecnos, Madrid, 2010, p. 151.

[31] Vid., R. AGUILERA IZQUIERDO, «El ingreso en la empresa: técnicas de selección y límites impuestos por la negociación colectiva», en AS nº 5, 2003, p. 582 y sig.

[32] Para planificar sus recursos humanos la Administración debe sujetarse a normas de estricto Derecho Administrativo (así, por ejemplo, las Ofertas de Empleo Público aprobadas anualmente por los Órganos de Gobierno de las distintas Administraciones Públicas sobre la base de las oportunas dotaciones presupuestarias (art. 70 EBEP), o la organización de su personal a través de relaciones de puestos de trabajo (art. 71. EBEP).

[33] J.B. VIVERO SERRANO, «El acceso al empleo público en régimen laboral tras el Estatuto Básico del Empleado Público: algunas luces y demasiadas sombras», REDA, nº 143, 2009 (Ref. Ar. BIB 2009/873), p. 3.

[34] Desde luego no sorprende que la objetividad exigida por la Administración Pública para el acceso al empleo sea reproducida por empresas privadas bien gestionadas y competitivas, que buscan la garantía de eficacia en la prestación de los servicios.

[35] En sentencias 75/1983, de 3 de agosto, 50/1986, de 23 de abril, 84/1987, de 29 de mayo, 67/1989, de 18 de abril ó 60/1994, de 28 de febrero.

[36] G. FERNÁNDEZ FARRERES, «Régimen Público de la Función Pública y Jurisprudencia Constitucional» en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 12, 2001, p. 61 y sig.

[37] Si bien inicialmente el Alto Tribunal, en STC 56/1980, de 22 de abril, y Auto 858/1988, de 4 de julio, había admitido la extensión del citado artículo a todo el personal al servicio de la Administración Pública, incluyendo expresamente al personal laboral.

[38] Vid., ATC 873/1985, de 5 de diciembre, 880/1985, de 11 de diciembre y 154/1987, de 11 de febrero.

[39] A. PALOMAR OLMEDA, El derecho de la función pública, Dykinson, Madrid, 2003, p. 103 y sig.

[40] Entre otros T. SALA FRANCO, «Incidencia de la legislación laboral en el marco de la Función Pública», INAP, Madrid, 1989, p.25 y sig. o M. GODINO REYES El contrato de trabajo en las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 1996, p. 130 y sig.

[41] En el mismo sentido que M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 2ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2008, p.402.

[42] Por ejemplo, J. L.GOÑI SEIN, «Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto. Concepto y clases de empleado público. Adquisición y pérdida de la relación de servicio» en El Estatuto Básico del Empleado Público. Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Laborum, Murcia, 2008, p. 178, habla de «tendencia uniformadora de la regulación de las distintas modalidades de empleo público».

[43] Así lo entiende también J. FONDEVILA ANTOLÍN, La selección y pérdida de la condición de empleado público, Atelier, Barcelona, 2008, p. 110.

[44] Autores como PARADA VÁZQUEZ han denunciado abiertamente «la crisis sin precedentes de los principios de mérito y capacidad, pese a su enfática y reiterada proclamación por el Estatuto Básico del Empleado público», Derecho Administrativo II, 21ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2010, p.478.

[45] J. M. PÉREZ GÓMEZ, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, Thomson- Civitas, Cizur Menor, 2008, p. 490.

[46] Vid., R. PARADA VÁZQUEZ, Derecho del Empleo Público, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 138 y 139.

[47] El EBEP, en su artículo 55.2, encomienda expresamente la selección de su personal a las propias Administraciones convocantes lo que, como señala A. MONTOYA MELGAR, excluye la intermediación de otros entes, si bien determinadas normas autonómicas y convenios colectivos abren la posibilidad de intervención a los Servicios de Empleo, «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)» en Relaciones laborales en las Administraciones Públicas, p. 474. Así, por ejemplo, el artículo 36.2 del III Convenio Único del personal laboral de la AGE.

[48] Ya la STC 85/1983, de 25 de octubre, declaró la importancia de este principio: «la publicidad es un aspecto básico de la regulación del acceso a la función pública».

[49] Sobre discrecionalidad técnica, entre otros, vid., E. DESDENTADO DAROCA, Los problemas del control de la discrecionalidad técnica, Civitas, Madrid, 2000.

[50] Vid., M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 404.

[51] J. GIL PLANA, «La selección del personal laboral de las Administraciones locales», Revista de Estudios Locales, nº 112, 2008, p.21.

[52] A través de la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás países de la Unión Europea.

[53] Entre otras, SSTSJCEE, Comisión contra el Reino de Bélgica, de 17 de diciembre de 1980 o contra la República Francesa, de 3 de junio de 1986.

[54] Corresponde a los Órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas determinar las agrupaciones de funcionarios a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados. Para el ámbito de la Administración General del Estado, las funciones y puestos reservados al personal funcionario, se fija en el Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo (entre ellas: jueces, magistrados, fiscales, abogados del Estado, diplomáticos...).

[55] J. L.GOÑI SEIN, «Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto. Concepto y clases de empleado público. Adquisición y pérdida de la relación de servicio» en El Estatuto Básico del Empleado Público. Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, p. 180.

[56] En esa línea se aprobó la Ley 32/2002, de 5 de julio, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, al objeto de permitir el acceso de extranjeros a la condición de militar profesional y de tropa y marinería (norma, en la actualidad, derogada por la Ley 39/2007, de 19 de noviembre de la Carrera Militar).

[57] Ejemplo de ello sería la exigencia para el acceso al Cuerpo de Policía de una estatura mínima, como se establece en la normativa autonómica, puesto que la constitución física de los miembros de dicho Cuerpo debe resultar idónea para el cumplimiento de las funciones que se le asignan.

[58] Por personas con discapacidad se entienden aquellas con un grado de minusvalía superior al treinta y tres por ciento, como dispone el artículo 1.2 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad. La incorporación de personas con discapacidad en puestos compatibles con su capacidad de trabajo había sido originariamente reconocida por la STS de 3 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2865).

[59] Vid., J. A. SOLER ARREBOLA, «Particularidades en el acceso al empleo público de personas con discapacidad» en AS, nº 9, 2009 y S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «La promoción de los cupos de reserva a favor de las personas con discapacidad en el nuevo contexto normativo sobre empleo público», AS, nº 4, 2010.

[60] En cumplimiento de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, No Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad.

[61] STC 269/1994, de 3 de octubre. M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, p.407.

[62] A. MONTOYA MELGAR, «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)» en Relaciones laborales en las Administraciones Públicas, p. 479.

[63] R. PARADA VÁZQUEZ, denuncia una peligrosa práctica que se le llevado a cabo en estas CCAA, por la que se exige acreditar para el ingreso en su función pública, el conocimiento de la propia lengua autonómica, pero no se establecen pruebas que acrediten el conocimiento del castellano, por lo que poco a poco será aquella lengua la que se hablará y escribirá en las Administraciones de esa CCAA. Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público, 21ª ed., Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 488.

[64] (RJ 1999, 2743). En la que se citan otras muchas sentencias del TC (82/1986, de 26 de junio, 84/1986, de 26 de junio ó 46/1991, de 28 de febrero y del TS (como la de 8 de julio de 1994 (RJ 1994, 6013) o la de 19 de febrero de 1996 (RJ 1996, 1560)).

[65] Entre otros, un ejemplo en la STS de 18 de enero de 2000 (RJ 2000, 1227), sobre la exigencia del conocimiento del euskera para cubrir plazas de fontanería, pintura y albañilería.

[66] En concordancia con lo dispuesto en el Convenio 138 de la OIT, de 1973 (ratificado por España en 1977) sobre la edad mínima de admisión al empleo y en la Directiva 94/33/CE, del Consejo de 22 de junio, relativa a la protección de los jóvenes en el trabajo.

[67] A. MONTOYA MELGAR, «Las Administraciones Públicas como empresarios laborales (Un estudio a la luz del nuevo Estatuto del Empleado Público)» en Relaciones laborales en las Administraciones Públicas, p. 480.

[68] El debate sobre la constitucionalidad de la fijación de límites a la edad para el acceso a la función pública fue resuelto por el TC en su sentencia 75/1983, de 3 de agosto, que consideró que este requisito es un elemento diferenciador que legitima al legislador para establecer tales límites. Con relación al establecimiento de una edad mínima superior a los dieciséis años, parece que esta carecería de justificación razonable puesto que si se buscara cierta experiencia para acceder a la función pública, dicha experiencia debe evaluarse en la fase de selección (STSJ Cataluña de 7 de abril de 2000 (RJCA 2000, 788)).

[69] La fijación de esta edad se corresponde con las etapas escolares obligatorias de acuerdo con la Ley Orgánica de Educación, 2/2006, de 3 de mayo.

[70] Además de las correspondientes limitaciones a la capacidad contractual (art. 7 ET).

[71] Puesto que, en los términos que establezcan las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla los setenta años de edad (debiendo la Administración competente resolver al respecto, de forma motivada). J. L. LÁZARO SÁNCHEZ, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio», Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, La Ley, Madrid, 2008, p. 681.

[72] SSTC 99/1987, de 11 de junio, 55/1985, de 30 de abril y 341/2006, de 11 de diciembre.

[73] J. M. LÓPEZ GÓMEZ, La relación laboral especial de empleo público. Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, Civitas-Thomson Reuters, Madrid, 2009, p. 158.

[74] Así normas, con rango de Ley, pueden establecer una edad máxima de acceso del personal laboral. En el ámbito estatal, el propio EBEP podía haberlo incluido y no lo ha hecho y en el ámbito local, no puede hacerse puesto que se requiere una Ley y estas Administraciones territoriales carecen de potestad legislativa; no, en cambio, las Comunidades Autónomas que son las que previsiblemente harán uso de esta posibilidad.

[75] Así, por ejemplo, para el Cuerpo de Policía Local, la disposición transitoria cuarta del TRRL (RDLg 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales en materia de Régimen Local) exige para el ingreso al mismo no exceder de treinta años de edad -justificado por las funciones ejecutivas de escala básica de auxiliares o agentes de Policía Local-. Igualmente la normativa autonómica respecto a la Policía Local exige no exceder de esta misma edad.

[76] El Tribunal Constitucional consideró legítimo y no contrario al principio de igualdad, en el ámbito funcionarial, la fijación de un límite de edad (sesenta años para interventores de fondos del Ayuntamiento de Barcelona) basado en fundamentos objetivos y razonables (conveniente perdurabilidad en el cargo), STC 75/1983, de 3 de agosto. No obstante, el voto particular disiente por considerar que la prolongación en el desempeño de la actividad no resulta suficiente para impedir la participación de concursantes de una determinada edad.

[77] Como señaló la STC 37/2004, de 11 de marzo, con relación a una norma destinada a todos los funcionarios locales (conforme a la cual para participar en las pruebas de acceso a la función pública no se podía exceder de la edad en la que faltaran diez años para la jubilación forzosa), declarando inconstitucional el artículo 135 de la Ley de Bases del Régimen Local, que contenía dicha limitación.

[78] La citada reserva de Ley para los funcionarios actúa, además de como requisito, como límite a los denominados «derechos adquiridos» y así , este personal, al entrar al servicio de la Administración, asume una situación estatutaria que define sus relaciones con ella, situación modificable por los cauces legal y reglamentario, de acuerdo con los principios de reserva de ley y de legalidad, lo que justifica que no pueda admitirse ninguna invocación de infracción del principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 de la CE ya que el funcionario no tiene un derecho adquirido a que la edad de jubilación forzosa se mantenga inmutable durante toda su vida profesional, estando sujeto a las modificaciones que el legislador pueda legítimamente establecer por razones económicas y sociales. J. M. PÉREZ GÓMEZ, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 500.

[79] Coincidiendo con J. MAURI MAJÓS, «El acceso al empleo público» en Manual de Empleo Público, (Dir. F. A. CASTILLO BLANCO), Iustel, Madrid, 2009, p. 285.

[80] Si bien la inhabilitación absoluta, según el artículo 41 del Código Penal, incapacita para acceder a «cualquier cargo o empleo público» durante el tiempo de la condena y no sólo para el acceso al cuerpo o escala de funcionario o para funciones similares a las que, siendo personal laboral, desempeñaba.

[81] En el caso de ser nacional de otro Estado, no hallarse inhabilitado o en situación equivalente, ni haber sido sometido a sanción disciplinaria o equivalente que impida, en su Estado, en los mismos términos, el acceso al empleo público.

[82] Puesto que el régimen disciplinario de ambos tipos de personal se encuentra unificado en el Título VII del EBEP.

[83] Así lo interpreta M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, p.408. En opinión de J. M. PÉREZ GÓMEZ, se trata de un diferente rasero que, en principio, trae causa de la distinta naturaleza del vínculo jurídico que une al empleado laboral y a la Administración contratante, por un lado, y al funcionario con la Administración a la que está especialmente sujeto, por otro; pero no deja de resultar llamativo que se mantenga tal cual a la hora de abordar conjuntamente la regulación legal de ambas figuras, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 503.

[84] No debe presumirse que la titulación superior integra necesariamente una inferior, especialmente en los supuestos en los que no se considera esencial una preparación teórica sino la adquisición de una destreza determinada en el terreno de las operaciones manuales, STS de 6 de febrero de 1991 (RJ 1991, 9263).

[85] De acuerdo con la titulación exigida, el artículo 76 del EBEP establece la clasificación de los respectivos grupos, para el personal funcionario; por su parte, la clasificación del personal laboral se hará, según dispone el artículo 77 del EBEP, como establezca en la legislación laboral.

[86] Vid., L. M. ARROYO LLANES, La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

[87] Entre otras, SSTC 42/1981, de 22 de diciembre, 50/1986, de 23 de abril, 148/1986, de 25 de noviembre, 18/1987, de de 16 de febrero, 47/1990, de 20 de marzo, 27/1991, de 14 de febrero, 302/1993, de 21 de octubre, 60/1994, de 28 de febrero ó 48/1998, de 2 de marzo.

[88] J. M. PÉREZ GÓMEZ, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 505.

[89] Sobre esta concreta exigencia vid., el análisis de J. L. LÁZARO, SÁNCHEZ «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio», Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, p.690 a 692.

[90] Lo que impide que la tarea selectiva recaiga en un órgano unipersonal. A estos órganos se les aplican directamente las reglas de funcionamiento y de formación de la voluntad del órgano establecidas, con carácter general, en los artículos 22 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

[91] Como, por ejemplo, la obligatoriedad -hoy se entiende que derogada- de que los Tribunales en las Entidades Locales, estuvieran presididos por el Alcalde o miembro en quien este delegara (art. 4 f) del RD 896/1991, Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de administración local).

[92] Vid., M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 411.

[93] J. M. PÉREZ GÓMEZ, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 490.

[94] La misma fórmula es utilizada por el artículo 11 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, de 20 de octubre de 2008.

[95] Se ha apuntado que si la justificación realmente hubiera sido una mayor transparencia en el proceso selectivo hubiera bastado con haber dado entrada a la representación de los trabajadores en calidad de observadores, con voz pero sin voto, evitando así posibles problemas de clientelismo sindical o, en definitiva, de falta de imparcialidad. J. B. VIVERO SERRANO, «El acceso al empleo público en régimen laboral tras el EBEP: algunas luces y demasiadas sombras» REDA, nº 143, 2009 (BIB 2009, 873), p. 6. Prevé la presencia de observadores sindicales en las comisiones de selección el artículo 15.3 del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Extremadura (Resolución de 13 de julio de 2005), anterior al EBEP.

[96] Aunque es más frecuente encontrar referencias a la participación de la representación sindical, puede encontrarse en algunos convenios colectivos autonómicos del personal laboral de las Administraciones Públicas la previsión de que los miembros de las Comisiones de Selección se designen por el Comité Intercentros, así, en Baleares, de 18 de octubre de 2005 (art. 23) o Convenio del personal laboral de Canarias, de 28 de enero de 1992 (art. 13).

[97] J. M. LÓPEZ GÓMEZ, La relación laboral especial de empleo público. Estudio de su régimen jurídico tras el Estatuto Básico del Empleado Público, p. 158, p. 151.

[98] En este sentido se ha dispuesto por el art. 51.3 de la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares: «Tampoco pueden formar parte de los mismos los representantes de las empleadas y de los empleados públicos, sin perjuicio de las funciones de vigilancia y control del buen desarrollo del procedimiento selectivo».

[99] Así, por ejemplo, el apartado 4 del artículo 16 del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía (de 22 de noviembre de 2002) , el artículo 17 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid (de 11 de marzo de 2005) o el artículo 44 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Principado de Asturias (de 3 de agosto de 2005)...

[100] «Esta colaboración en los procesos selectivos no puede significar, dados los términos tan rotundos en que se expresa el legislador en el artículo 60.3 del EBEP, que los representantes puedan seguir designando representantes en los órganos de selección». J.L.GOÑI SEIN, «Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto. Concepto y clases de empleado público. Adquisición y pérdida de la relación de servicio» en El Estatuto Básico del Empleado Público, p.188.

[101] J. GIL PLANA, «La selección del personal laboral de las Administraciones locales», Revista de Estudios Locales, nº 112, 2008, p. 35.

[102] El EBEP sustituye el anterior criterio de «especialidad» por el actual de «profesionalidad» que en un sentido técnico no son exactamente equivalentes puesto que profesionalidad parece hacer referencia a la actividad que se realiza como profesión, mientras que especialidad se refiere más a la posesión de titulación concordante con la del área de conocimiento que se le exige al candidato para su ingreso. J. M. PÉREZ GÓMEZ, »Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, p.490. En sentido contrario, considerando ambos términos como similares, M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, p.410.

[103] Entre otras, 26/1987, de 27 de febrero ó 193/1987, de 9 de diciembre.

[104] Vid., M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 403.

[105] Entendiendo por tal, la disposición adicional primera de la Ley de Igualdad, la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento.

[106] Aunque este principio no haya sido proclamado en el artículo 55 del EBEP, entre los principios rectores, sí que se prevé como criterio configurador de los procesos de selección, presidiendo su regulación.

[107] Como ya había declarado con anterioridad el Tribunal Constitucional en SSTC como 174/1998, de 23 de julio, 302/1993, de 21 de octubre ó 31/2006, de 1 de febrero.

[108] Siguiendo el razonamiento de la STC 27/1991, de 14 de febrero, más permisiva aún es la STC 12/1999, de 11 de febrero.

[109] Calificados por PARADA VÁZQUEZ como «variedades falsificadas» de los sistemas clásicos u «oposiciones simuladas o... abaratadas», Derecho Administrativo II, p. 494.

[110] En todo caso, no pueden valorarse los servicios prestados en fase de concurso, después en la fase de oposición, STC 67/1989, de 18 de abril.

[111] La valoración de los servicios prestados, para el TC, se justifica por la consolidación y estabilidad en el empleo, STC 67/1989, de 18 de abril y 107/2003, de 2 de junio, para las que la finalidad de consolidar el empleo público temporal no debe considerarse a priori constitucionalmente ilegítima, puesto que pretende conseguir estabilidad en el empleo para quienes llevan un cierto tiempo desempeñando satisfactoriamente las tareas encomendadas; además, declaran que la valoración de la antigüedad como mérito no puede estimarse como una medida desproporcionada, arbitraria o irrazonable con relación a la finalidad de consolidación del empleo y aunque efectivamente provoca una desigualdad, esta viene impuesta en atención a un interés legítimo y no responde al propósito de excluir a nadie de la posibilidad efectiva de acceso a la función pública.

[112] Por el que la jurisprudencia ha mostrado su preferencia señalando que la única regla básica con relación a la capacidad de la Administración de elegir libremente los sistemas de selección de los funcionarios es la de que esta ha de realizarse ordinariamente por oposición, SSTS de 23 de enero de 1990 (RJ 1999, 581), de 21 de julio de 1994 (RJ 1994, 6105) ó de 18 de abril de 1995 (RJ 1995, 3177).

[113] SSTC 67/1989, de 18 de abril y otras como 185/1994, de 20 de junio y 73/1998, de 31 de marzo.

[114] Queda desterrada con esta prohibición la práctica llamada «efecto mochila» que supone que la puntuación obtenida en la fase de concurso pueda aplicarse para superar también los ejercicios de la fase de oposición, puesto que se suma dos veces la puntuación correspondiente a los servicios prestados. SSTC 27/1991, de 14 de febrero, 93/1995, de 19 de junio, 11/1996, de 29 de enero y 16/1998, de 26 de enero....

[115] SSTC 27/1991, de 14 de febrero, 302/1993, de 21 de octubre ó 281/1993, de 27 de septiembre...

[116] A través de este sistema de concurso se ha facilitado, en no pocas ocasiones, el ingreso a la condición de funcionario de carrera a aspirantes a los que se les seleccionaba a través de referencias concretas e individuales y no generales y abstractas; STC 18/1987, de 16 de febrero.

[117] Es también de esta opinión, J. B. VIVERO SERRANO, para quien no se comprende por qué si las tareas a desempeñar por funcionarios y contratados laborales cualitativamente no son, en general, diferentes -excluidas, claro está, las vinculadas al ejercicio de potestades públicas, reservadas a los funcionarios públicos (art. 9.2 EBEP)- los sistemas selectivos difieren, convirtiendo la selección de contratados laborales fijos en sospechosa, si no de derecho, sí de hecho. «El acceso al empleo público en régimen laboral tras el EBEP: algunas luces y demasiadas sombras» REDA, nº 143, 2009 (BIB 2009, 873), p. 6.

[118] El artículo 61.7 del EBEP al establecer los sistemas selectivos del personal laboral sólo se refiere al fijo, por lo que la selección de la contratación determinada puede seguir otras fórmulas.

[119] En la misma idea, J. B. VIVERO SERRANO, El acceso al empleo público en régimen laboral, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 150.

[120] De manera que el acceso al empleo público temporal sin filtro objetivo alguno debe reputarse nulo; como podría llegar a ser el caso de procedimientos de selección previstos en algunos convenios colectivos (III Convenio Colectivo Único, art. 36.2), ante la imposibilidad de convocar otros más garantistas para cubrir contrataciones temporales de muy breve duración; a través de este sistema se produce una selección directa de personal a partir de una lista remitida por el correspondiente Servicio Público de Empleo.

[121] Ante la ausencia de regulación en la AGE, el III Convenio Colectivo Único, publicado en el BOE de 12 de noviembre de 2009, en su artículo 36.3, recoge los aspectos generales de este particular sistema de selección de personal: estableciendo el carácter provincial de las bolsas de trabajo y las dos modalidades que presentan. En las CCAA la regulación de esta figura es tanto convencional como reglamentaria.

[122] Se aconseja establecer la duración y vigencia máxima de las bolsas de trabajo, así como la posibilidad de reingreso a la misma. J. FONDEVILA ANTOLÍN, La selección y pérdida de la condición de empleado público, p. 152.

[123] Vid., R. BODAS MARTÍNEZ, «Particularidades del Régimen Jurídico de los trabajadores en régimen laboral de las Administraciones Públicas», en AA.VV. (Dir. MOLI NER TAMBORRERO, G.) La Administración Pública como empresario. Aspectos laborales y sindicales, CGPJ, Madrid, 2000, p. 307.

[124] J. CANTERO RODRÍGUEZ, «Sistemas Selectivos» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 553

[125] En opinión de J. L. GOÑI SEIN, no parece que la Ley impida fórmulas participativas de los representantes de los trabajadores; resulta posible, por tanto, que la Administración, antes de adoptar las diversas iniciativas en materia de procesos selectivos abra algo parecido a un período de consultas para dar a conocer sus intenciones y recabar la opinión de los representantes de los trabajadores. Para el autor, ante determinadas corruptelas llevadas a cabo por las Administraciones, los sindicatos pueden ser los únicos agentes capaces de garantizar de forma efectiva la imparcialidad objetiva de los órganos de selección y eso requiere reconocerles algún tipo de presencia en los órganos selectivos. «Ámbito subjetivo de aplicación del Estatuto. Concepto y clases de empleado público. Adquisición y pérdida de la relación de servicio» en El Estatuto Básico del Empleado Público. Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, p. 187.

[126] M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 418.

[127] Según establece el apartado c) del artículo 4 del Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y los programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de los funcionarios de Aministración local, uno de los ejercicios obligatorios debe tener carácter práctico.

[128] Ciertas pruebas psicotécnicas han sido anuladas por contener preguntas relativas a relaciones personales, familiares, convicciones e ideas... por incidir en el ámbito reservado a la intimidad de la persona así como por no estar justificadas preguntas de esta naturaleza con relación al fin perseguido, SSTSJ de Cataluña de 21 de octubre de 1999 (RJCA 1999, 5072), de 2 de marzo de 2000 (RJCA 2000, 417) y de 26 de junio de 2001 .

[129] Se ha denunciado que una prueba como la entrevista tiene poco que ver con la intención de objetivar el proceso selectivo, por las importantes dosis de subjetividad que puede presentar, en la medida en que permite al órgano seleccionador la valoración de rasgos de la personalidad o la apreciación de otro tipo de circunstancias personales o físicas que podrían camuflar un alejamiento de los criterios de mérito y capacidad. J. CANTERO RODRÍGUEZ, «Sistemas Selectivos» en Comentarios a la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, p.551. Si bien el TS tiene declarado que la entrevista no desnaturaliza el concurso porque es el medio de comprobación de los méritos alegados, SSTS de 17 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3892) y de 5 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7219).

[130] Así el INAP o en el ámbito autonómico, entre otros: el IAAP en Andalucía, el IVAP en el País Vasco, ICAP, en Canarias...

[131] El Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, que aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, prevé la existencia de Comisiones Permanentes de Selección cuando el elevado número de aspirantes y el nivel de titulación o especialización exigidas así lo aconseje (el régimen de designación de sus miembros se establece en la Orden APU/313/2005, de 7 de febrero, modificada por la Resolución de 3 de mayo de 2010, de la Secretaría de Estado para la Función Pública, sobre la composición de la Comisión Permanente de Selección).

[132] Así ha ocurrido en el ámbito comunitario con la Oficina de Selección de Personal de la Unión Europea (creada en 2002). Consulta en http://europa.eu/epso/ index_es.htm.

[133] M. SÁNCHEZ MORÓN, «Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio» en Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, p. 419.

[134] Vid., las interesantes reflexiones de F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, en «El personal laboral en el Anteproyecto del Estatuto Básico del Empleado Público», Tribuna Social, agosto-septiembre, 1999.