Introducción a las obligaciones y límites empresariales incorporados por la Ley 32/2006, de 18 de octubre, de subcontratación en el sector de la construcción
| Autor | Aranzazu Fernández Urrutia |
| Cargo | Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. |
Aproximación a las obligaciones y límites empresariales incorporados por la Ley 32/2006, de 18 de octubre, de subcontratación en el sector de la construcción1
La Ley 32/2006, de 18 de octubre (B.O.E. del 19), trata de armonizar la libertad de empresa en la economía mercado (art. 38 CE), con la necesidad de limitar los efectos perniciosos sobre los trabajadores derivadas de un encadenamiento excesivo de subcontratas en el sector de la construcción.
Su finalidad es mejorar las condiciones de trabajo en general y las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores ? , en particular , en dicho sector (art. 1.1), caracterizado por ocupar el primer puesto del índice de siniestralidad en España.2
Esta Ley es de obligado cumplimiento para todas las obras de construcción incluidas en su ámbito de aplicación cuya ejecución se inicie a partir de su entrada en vigor el 19 de abril de 2004 (disp. final 3ª en relación a la disp. trans. 1ª Ley 32/2006); aun cuando la exigibilidad de algunas de las obligaciones por ella incorporadas, como la inscripción de contratistas y subcontratistas en el Registro de Empresas Acreditadas, se haya pospuesto al desarrollo reglamentario de la Ley.
Por el contrario, las obras de construcción o de ingeniería civil que se encontraban en ejecución en aquella fecha se encuentran sólo parcialmente afectadas por la Ley, pues no les son exigibles los requisitos contenidos en su art. 4 (solvencia empresarial y preventiva, inscripción y dotación de plantilla estable), ni los límites a la cadena vertical de subcontratación establecidos en su art. 5.
La Ley 32/2006, establece los siguientes criterios acumulativos que delimitan su ámbito objetivo y subjetivo de aplicación (arts. 2 y 3.1, y disp. ad. 2ª):
1) En primer lugar, la Ley ordena su aplicación en las obras de construcción (art. 2, párr. 1º), entendiendo por tal cualquier obra, pública o privada en la que se efectúen trabajos de construcción o de ingeniería civil (art. 3.a); siendo irrelevante que la obra requiera proyecto o no.3
En relación a las obras públicas, se precisa su aplicación plena a las mismas, con las especialidades que se deriven de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.4
2) Sin embargo, la Ley 32/20006 no extiende su ámbito de aplicación a toda actividad que tenga lugar en las obras de construcción; por el contrario, delimita en lista cerrada los trabajos de construcción o de ingeniería civil a cuya ejecución afecta (art. 2, párr. 2º):
Excavación; movimiento de tierras; construcción; montaje y desmontaje de elementos prefabricados; acondicionamientos o instalaciones; transformación; rehabilitación; reparación; desmantelamiento; derribo; mantenimiento; conservación y trabajos de pintura y limpieza; saneamiento .
Cabe afirmar que la intervención de la Ley 32/2006 dista mucho de alcanzar la totalidad de actividades consideradas pertenecientes sector general de la construcción, en el que, ocupando el lugar de la antigua Ordenanza Laboral de la Construcción, Vidrio y Cerámica, la regulación convencional se ha articulado hasta en un total de nueve ámbitos funcionales específicos.5
Por otra parte, el ámbito de aplicación de la Ley 32/2006 es inferior al ámbito funcional del Convenio General del Sector de la construcción, según se delimita en su art. 12 y Anexo II bajo el epígrafe construcción y obras públicas . Sin embargo, la falta de vinculación al ámbito de aplicación del Convenio general del sector permitirá la aplicación de la Ley 32/2006 a empresas de otras ramas , por ejemplo, las denominadas empresas multiservicios o de servicios integrales , del sector inmobiliario, ? etc., cuando actúen en las obras incluidas en su ámbito de aplicación.
Tampoco se ajusta a la relación de actividades contenida en la Guía técnica para la evaluación y prevención de los riesgos relativos a las obras de construcción del ISHT; ni a la más detallada prevista en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-93) vigente a efectos estadísticos.
Por otra parte, se excluyen implícitamente del ámbito de aplicación de la Ley 32/2006 actividades vinculadas a la construcción no listadas en la misma: las de dirección técnica (elaboración de los proyectos de construcción y de ingeniería); los trabajos de estudio de las estructuras de la edificación; la actividad de pretensado de estructuras; realización de proyectos técnicos de arquitectura y urbanismo; la gestión de licencias; las actividades de peritaje; de vigilancia y seguridad; de jardinería; de publicidad; de servicios inmobiliarios ? etc.
Y en contraste con el ámbito de aplicación del Convenio general, quedan fuera de la Ley 32/2006 determinadas actividades empresariales expresamente incluidas en aquél pero que, sin embargo, no figuran entre las listadas en el art. 2 de dicha Ley, y ello aun cuando desarrollen su actividad en la obra y en régimen de subcontratación: la actividad de las empresas inmobiliarias, incluidas las cooperativas de vivienda ; la de las empresas de promoción de la edificación de inmuebles ; y la de empresas de control de calidad para la construcción y obras públicas .6
3) En tercer lugar, se establece como requisito de aplicabilidad que la actividad de construcción y de la ejecución de los trabajos señalados se realice en régimen de subcontratación empresarial (art. 2, párr. 1º), definiendo ésta en los siguientes términos: la práctica mercantil de organización productiva en virtud de la cual el contratista o subcontratista encarga a otro subcontratista o trabajador autónomo parte de lo que a él se le ha encomendado (art. 3.h).
La exigencia relativa al acuerdo de subcontratación de la actividad determina la exclusión implícita de otros negocios interempresariales, tales como la cesión de trabajadores a través de una ETT; los contratos de compraventa o, en su caso, de arrendamiento (de grupos electrógenos, andamios, hormigoneras; maquinaria: martillo eléctrico, vallas ?); o de suministro.
4) Por último, la Ley 32/2006 es aplicable, sin limitación, a todos los niveles de subcontratación presentes en la obra, definidos como cada uno de los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación que se desarrolla para la ejecución de la totalidad o parte de la obra asumida contractualmente por el contratista con el promotor (art. 3.i).
Otras definiciones expresas incluidas en la propia Ley 32/2006, delimitadoras de su alcance son las siguientes (art. 3):
Promotor: cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice la obra , con independencia de que sea o no titular del terreno o de la edificación donde se realice la misma7, y con indiferencia de que persiga o no ánimo de lucro para sí misma. En la obras públicas, la Administración pública adjudicante ostentará la posición de promotor.
Contratista o empresario principal: la persona física o jurídica, que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato .
Con carácter general, la Ley 32/2006, delimita las figuras del promotor, del contratista y del subcontratista como personas físicas o jurídicas , sin mención a otras entidades posibles, carentes de personalidad jurídica, excepción hecha, por lo que se refiere al contratista, del supuesto específico de las contratas realizadas con una Unión Temporal de Empresas (UTE), que no ejecute directamente la obra que previamente ha asumido por encargo de un promotor.
La Ley 18/1982, de 26 de mayo, define la UTE como el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro .8Puesto que la UTE carece de personalidad jurídica propia a la que imputar obligaciones y responsabilidades, la Ley 32/2006 salva esta dificultad declarando que cada una de sus empresas miembro tendrá la consideración de empresa contratista en la parte de obra que ejecute (art. 3.e, párr. 2º, final). Se aporta en este punto seguridad jurídica en beneficio de terceros y también en de las empresas afectadas por lo que respecta a la exigencia del cumplimiento de la Ley 32/2006, pues ésta limita expresamente la condición de contratista de cada una de ellas a la parte de obra que ejecute .
El promotor y contratista: asimismo, la Ley 32/2006, establece que cuando el promotor realice directamente con medios humanos y materiales propios la totalidad o determinadas partes de la obra, tendrá también la consideración de contratista ? ; esto es, sin dejar de ser promotor, concurriendo ambas identidades en la misma persona física o jurídica a los efectos que para cada una dispone la Ley 32/2006 (art. 3.e, párr. 2º).
Subcontratista: la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista u otro subcontratista comitente el compromiso de realizar determinadas partes o unidades de obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución. Las variantes de esta figura pueden ser las del primer subcontratista (subcontratista cuyo comitente es el...
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