La lucha contra la discriminación en la Unión Europea

Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración › Núm. 92, Marzo 2011 › Estudios

Autor: María Amparo Ballester Pastor

Cargo: Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Valencia

Páginas: 207-255

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Resumen

El artículo analiza la evolución y configuración del principio antidiscriminatorio en la Unión Europea tomando como referencia el nuevo contexto constituido a partir de la formulación de las causas de nueva generación. Presenta un estudio crítico del alcance de la actual normativa extensiva (incluyendo la Carta de Derechos Fundamentales y nuevas Directivas como la 2010/18 sobre permisos parentales) dando cuenta de una evolución jurisprudencial que, en los últimos tiempos, parece estar configurando un contexto de protección abierto a nuevos conceptos. El artículo refleja este nuevo panorama de la cuestión antidiscriminatoria que sin duda atraviesa uno de sus momentos históricos más trascendentes.

Texto

Establece lo siguiente el art. 23 CDF: La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado. Conforme al art. 52 CDF la Carta sería una mera confirmación de los derechos establecidos en el Tratado originario. Al respecto, por todos, LENAERTS Y SMIJTER, «A bill of rights for the European Union», Common Market Law Review, 38, 2001, pág. 281 Como se sabe las instituciones comunitarias se defendieron frente a esta interpretación aprobando el llamado Protocolo Barber (protocolo sobre el art. 119 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) incorporado al Tratado de Maastricht y aprobado por la totalidad de los entonces integrantes de la Unión Europea. Se trataba de un precepto de garantía para evitar los efectos perjudiciales desde la perspectiva económica que una eventual retroactividad de la doctrina sentada por el TJUE (podía generar en los Estados miembros. Para un comentario acerca del sentido de este protocolo, por todos, FITZPATRICK, «Community social law after Maastricht», Industrial law journal, vol 21, 3, 1992, pág. 200; y LANQUETIN Y MASSE - DESSEN, «Maastricht: consolidation ou remise en cause des principes en matiére d'egalité professionnelle», Droit Social, 4, 1992. Como se sabe, la eficacia del derecho comunitario derivado sigue principios aplicativos diferentes, que no corresponde tratar en este momento. Al respecto, por todos, ALZAGA RUIZ, «La eficacia de las directivas comunitarias en el ámbito laboral: criterios jurisprudenciales comunitarios y españoles», Actualidad Laboral, 13, 2007. Entre otros, así lo interpretó en el asunto Defrenne I, sentencia de 8 de Abril de 1976, C- 43/75. Más recientemente, en la STJUE de 20 de Marzo de 2003, asunto Kutz - Bauer, C- 187/2000. Sentencia de 17 de Mayo de 1990, C- 262/88. Mantiene rotundamente la falta de eficacia directa del principio antidiscriminatorio configurado en el anterior art. 13 TCE HILSON, «What´s in a right? The relationship between Community, fundamental and citizenship rights in EU law», European Law Review, 29, nº 5, 2004, pág. 645. Por ejemplo, con relación a la edad, párrafo 75 de la sentencia dictada en el asunto Mangold, STJUE de 22 de Noviembre de 2005, C-144/04; y párrafo 93 de la sentencia dictada en el asunto Herrera, STJUE de 28 de Octubre de 2004, T-219/02 y T-337/02. La referencia de las dos primeras sentencias se encuentra en la nota previa a ésta. El asunto Palacios dio lugar a la STJUE de 16 de Octubre de 2007, C-411/05. El asunto National Council on Ageing a la STJUE de 5 de Marzo de 2009, C-388/07. En el asunto Bartsch, STJUE de 23 de Septiembre de 2008, C-427/06 el Tribunal Comunitario consideró inaplicable la Directiva 200/78 porque no había transcurrido el plazo de transposición, pero estableció expresamente la inaplicación directa del, entonces, art. 13 TCE (actual art. 19 TFUE). Entre otros, uno de los problemas que la adhesión plantea guarda relación con los riesgos que pueden surgir como consecuencia de interpretaciones spanergentes entre el TJCE y el Tribunal de Estrasburgo. Al respecto, por todos, LAWSON, «Confusion and conflict?, spanerging interpretations of the European Convention on Human Rights in Strasbourg and Luxembourg», en The dynamics of the protection of Human Rights in Europe, Londres, 1994, pág. 236 ss. La cuestión de la adhesión al Convenio Europeo por parte de la Unión Europea ha dado lugar históricamente a un debate intenso. El Dictamen del TJCE 2/94, de 28 de marzo de 1996 aconsejaba una postura cauta al respecto (Análisis del Dictamen por ESCOBAR HERNÁNDEZ, Comunidad Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿El fin de una vieja polémica? (Comentario al Dictamen 2/94 del TJCE, de 28 de marzo de 1996)», Revista de Instituciones Europeas, vol. 23, 1996, pp. 817 y ss) por cuanto sugería que la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos era incompatible con el estado actual de los Tratados, y conllevaba la necesaria y compleja modificación de los mismos. Parte de la doctrina consideró, sin embargo, que dicha incompatibilidad no existía (por ejemplo, ALONSO GARCÍA,. «La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea», Gaceta Jurídica de la CE y de la competencia, nº 209, 2000, p. 5). En todo caso, el actual art. 6.2 TUE constituye la reforma de los Tratados que legitima definitivamente esta adhesión. MIRANDA BOTO, «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», Temas Laborales, 97, 2008, pág. 16. En el asunto Nold, el TJUE estableció que el contenido de estos derechos fundamentales se encontraba en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones de los Estados miembros (STJCE de 14 de Mayo de 1974, C-4/73). En el asunto Hauer el TJUE manifestó rotundamente que las normas comunitarias debían interpretarse de conformidad con los derechos fundamentales, como principios generales del derecho comunitario (Asunto Hauer, STJCE de 13 de Diciembre de 1979, C 44/79, BELLINI, «La tutela dei diritti fondamentali nell'ordinamento comunitario secondo la sentenza Hauer», Rivista di diritto internazionale, 1981, pág. 318 s). El art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece lo siguiente: Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, originen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación. Ciertamente hasta la fecha el principio antidiscriminatorio ha estado fuertemente vinculado exclusivamente al ámbito laboral. Así se formula el principio antidiscriminatorio comunitario clásico por razón de género actualmente contenido en el art. 157 TFUE (desarrollado por la Directiva 2006/54) . También se ha mantenido en la esfera estricta laboral la Directiva comunitaria 2000/78 de 27 de noviembre de 2000 (Directiva antidiscriminatoria multicausal). Pero la normativa comunitaria ha reconocido la aplicación del principio a otras esferas para las causas de etnia (Directiva 2000/43) y género (Directiva 2004/113). Establece el art. 6.2 tercer párrafo TUE in fine que los derechos de la Carta deberán interpretarse teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta que indican las fuentes de dichas disposiciones. Puesto que no se trata de una norma comunitaria no ha seguido los trámites de publicación requeridos para éstas. Su texto puede encontrarse en la página web de la Unión Europea: http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/dat/32007X1214/htm/C2007303ES.01001701.htm Esta virtualidad meramente indicativa y totalmente extrajurídica de las explicaciones de la Carta ha sido expresamente ratificada en los procesos jurisdiccionales ante el TJUE. Por ejemplo, a si lo expresó el Abogado General Jacobs en las conclusiones correspondientes al asunto Suecia c. Consejo (acumulados C-122/99 y C 125/99), que dieron lugar a la STJUE de 31 de Mayo de 2001. Intensificación que se advierte también en lugares preferentes de la Carta, como es su propio Preámbulo. Al final de su quinto párrafo puede leerse lo siguiente: En este contexto, los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los estados miembros interpretarán la Carta atendiendo debidamente a las explicaciones elaboradas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta y actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea. STJUE de 6 de Julio de 2000, C-407/98. STJUE de 3 de Octubre de 2006, C-17/05. Asunto Coleman, STJUE de 17 de Julio de 2008, C-303/06. 1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 2. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo; 3. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor; 4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales Sentencia de 17 de Octubre de 1989, C- 109/88. Un comentario al respecto por RUBINSTEIN, «Teorie sulla discriminazione», Quaderni di diritto del lavoro e relazioni industriali, 1990, p. 92 ss. Sentencia de 1 de Julio de 1986, C- 237/85. Un comentario por ORTIZ LALLANA, «El principio de igualdad salarial y las discriminaciones indirectas (Notas sobre la sentencia del TJUE de 1 de Julio de 1986)», AL, 17, 1987. Sentencia de 11 de Mayo de 1999, C- 309/97. Según la Comisión de Asuntos Sociales, Empleo y Medio de trabajo sobre las consecuencias de la sentencia del TJUE en el asunto 109/88 sobre la igualdad de retribución entre hombres y mujeres. Sesión del Parlamento Europeo de 30 de Septiembre de 1990. Ibidem STJUE de 3 de Octubre de 2006, C-17/05. Al respecto, con referencia a Francia, PESCHAUD, «Le principe d'egalité entre salariés à temps partiel et salariés à temps complet à l'épreuve de la pratique sociale», Droit ouvrier, Enero, 1998. Un análisis de las más relevantes en CABEZA PEREI RO y LOUSADA AROCHENA, El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial, Granada, 1999, pág. 5 ss. Entre las más recientes, asunto Bruno, STJUE de10 de Junio de 2010, C-395/08 y 396/08. Por todos, asunto Jenkins, sentencia de 31 de Marzo de 1981, C- 96/80. Asunto Nimz, STJUE de 7 de Febrero de 1991, C 184/89. Asunto Bilka, STJUE de 13 de Mayo de 1986, C 170/84. Asunto Rinner Khun, STJUE de 13 de Julio de 1989, C- 171/88. Asunto Kowalska, STJUE de 27 de Julio de 1990, C- 33/89. Asunto Helmig, STJUE de 15 de Diciembre de 1994, C- 399/92, 409/92 y 425/92 (acumulados). Asunto Megner Scheffel, STJUE de 14 de Diciembre de 1995, C- 444/93. Asunto Nolte, STJUE de 14 de Diciembre de 1995, C- 317/93. Por ejemplo, en el asunto Stapleton, STJUE de 17 de Junio de 1998, C- 39/98, se estableció que un sistema de incrementos salariales basado en criterios de tiempo real de trabajo realizado, donde el 98% de los trabajadores a tiempo parcial eran mujeres, trataba a los que se han encontrado en el pasado en situación de trabajo a tiempo parcial y que han retornado al trabajo a tiempo completo, de un modo menos favorable que a los trabajadores que siempre han ocupado trabajos a tiempo completo. En los asuntos Lewark (sentencia de 6 de Febrero de 1996, C-457/93) y Speckman (sentencia de 7 de Marzo de 1996, C- 278/93), se consideró constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo el que los permisos retribuidos para la asistencia a cursos relacionados con el ejercicio de funciones de representación de los representantes sindicales en la empresa se concedieran solamente a los trabajadores a tiempo parcial cuando el ejercicio de tales actividades coincidiera temporalmente con el tiempo de trabajo (y no en todo caso, como sucedía en el caso de los trabajadores a tiempo completo). STJUE de 2 de Octubre de 1997, asunto Kording, C- 100/95. Así, por ejemplo, en el asunto Teuling, sentencia de 11 de Junio de 1987, C- 30/85 el TJUE consideró acorde al derecho comunitario la normativa que atribuía ciertos beneficios a los trabajadores con familiares a cargo, lo cual tenía un indudable efecto en el colectivo femenino que, pese a cotizar, raramente contaba con tales «familiares a cargo» (con la definición que de tales hacía la normativa interna). Así, por ejemplo, se constató en el asunto Comisión c. Bélgica, sentencia de 7 de Mayo de 1991, C 229/89. Para un comentario del sentido y alcance de esta sentencia, LANDA ZAPIRAIN, «Presente y futuro de la regulación comunitaria sobre la igualdad de trato por razón de sexo: su significado para el Derecho español de la Seguridad Social», REDT, 55, 1992, p. 688. Asunto Rinner Khun, sentencia de 13 de Julio de 1989, C- 171/88. Una reflexión al respecto por PEREZ DEL RÍO, «Introducción. Principios de discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y articulación de la negociación colectiva», en VVAA, La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva, Madrid, 1997, p. 31. La doctrina ha sintetizado esta postura del TJUE para la justificación de impactos adversos señalando que la medida en cuestión debe resultar justificada tanto en sus objetivos como en la proporcionalidad de sus medios. Al respecto, por todos, RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora», RL, 1, 1991, p. 3. Asunto Ruzius, sentencia de 13 de Diciembre de 1989, C- 102/88. Por ejemplo, en la STJUE de 27 de Mayo de 2004, asunto Elsner Lakeberg, el TJUE consideró que, aunque teóricamente la legislación parecía establecer un tratamiento retributivo igual para los trabajadores a tiempo completo y para los trabajadores a tiempo parcial, en realidad, porcentualmente, tres horas de trabajo implicaban un mayor esfuerzo para los trabajadores a tiempo parcial, que para los trabajadores a tiempo completo, por lo que la referencia a este parámetro absoluto para percibir la retribución por horas extraordinarias era constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo. Sentencia de 17-10-1995, C- 450/93. Sentencia de 11-11- 1997, C- 409/95. Sentencia de 28-3-2000, C-158/97. Sentencia de 6-7-2000, C- 407/98. En el asunto Kalanke la norma del Estado de Bremen establecía la preferencia en la contratación de candidatas femeninas, cuando la participación de mujeres fuera inferior al 50% en el puesto en cuestión y cuando concurriera idéntica capacitación en los candidatos, teniendo en cuenta que para determinar la capacitación solo se tendrán en cuenta las exigencias de la profesión, del puesto de trabajo que deba proveerse o del cuerpo. En la normativa del asunto Marschall también se establecía la misma preferencia en supuestos de infrarrepresentación femenina de la siguiente manera: Cuando, en el sector del organismo competente en el que deba producirse la promoción, haya menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que «inclinen la balanza a su favor» (el entrecomillado es mío). Que han sido objeto de múltiples estudios. Por todos, RODRÍGUEZ PIÑERO, «Igualdad de oportunidades y prioridad de la mujer en los ascensos en la sentencia Marshall del TJCE», RL, 24, 1997; LÓPEZ ANODÓN, «La discriminación positiva femenina (Comentarios sobre la discriminación positiva femenina surgidos a raiz de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 11 de Noviembre de 1997, caso Marshall contra Nordrhein Westfalen), Actualidad jurídica Aranzadi, 323, 1997; BALLESTER PAS TOR, «Reserva de puestos de trabajo, acción afirmativa y discriminación inversa (Un análisis conceptual y de legalidad tras la sentencia Marschall)», RL 18, 1998; MORE, «Case 409/95, Helmut Marschall v. Land Nordrhein Westfalen», Common market law review, vol 36, 2, 1999. De hecho uno de los puntos más característicos de la sentencia dictada en el asunto Kalanke es que, después de defender y legitimar las medidas de acción afirmativa en la práctica totalidad de los numerosos fundamentos de la sentencia, en el párrafo 22 considera la norma del estado de Bremen contraria al derecho comunitario por establecer una preferencia para la contratación de mujeres de carácter absoluto e incondicional. Para un comentario acerca de las connotaciones que supone la utilización del concepto de «perjuicio para los hombres» en lugar de «no obtención de beneficio», en el asunto Kalanke, BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres , Madrid, 1997, pág. 112 ss. Un análisis acerca del alcance conceptual de las medidas de objetivos y de resultados por PÉREZ DEL RÍO, «Introducción. Principios de discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y articulación de la negociación colectiva», en VVAA (Coord. PÉREZ DEL RÍO), La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva, Madrid, 1997, pág. 33 ss. Utilizo el término «discriminación inversa» para calificar la diferencia normativa entre sexos que no está legitimada por no constituir un supuesto de acción afirmativa. Debe constatarse que parte de la doctrina no lo utiliza con este sentido, sino que utiliza el término de «discriminación a la inversa» como sinónimo de acción afirmativa (no necesariamente ilícita). En este sentido, GARCÍA FERNÁNDEZ, «Autonomía inspanidual y principio de igualdad en la colocación y ascenso en la empresa», AL, 4, 1996, pág. 43. VOGEL POLSKY, (Declaraciones en la reunión de expertos organizada por el Comité sobre derechos de las mujeres del Parlamento Europeo), recogido en «Equality law: two important laws adopted», Quarterly magazine of the medium term Community action programme on equal opportunities for women an men (1996-2000), 4, 1998, pág. 11; en sentido similar, considerando que la formal apariencia de preferencia por la vertiente colectiva del derecho a la igualdad se encontraba profundamente condicionado por el alcance de la cláusula de salvaguarda, MORE, «Case C-409/95, Hellmut Marschall v. Land Nordrhein Westfalen», ... op. cit. pág. 450. Al respecto BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio..., op. cit. pág. 119. Estos fueron los criterios considerados por el TJUE como no constitutivos de discriminación indirecta para justificar una diferencia retributiva, en el asunto Danfoss, sentencia de 17 de Octubre de 1989, C- 109/88. Tal y como con carácter constante había reconocido el TJUE. Por todas, STJUE de 13 de Enero de 2005, asunto Mayr, C-506/06. Al respecto, pese a su antigüedad, sigue siendo la más clara y rotunda la sentencia dictada en el asunto Dekker, de 8 de Noviembre de 1990, asunto 177/88. Buena prueba de este carácter específico de las sentencias en esta materia podrían ser la sentencia de 19 de Noviembre de 1999, C-66/96 o la dictada en el asunto Lewen, sentencia de 21 de Octubre de 1999, C 333/97. En la primera el Tribunal se pronuncia matizadamente en torno al momento en que resulta aplicable la prestación de incapacidad temporal o el salario. En la segunda también se pronuncia con múltiples cautelas en lo referente a la validez de limitaciones a la percepción de gratificaciones extraordinarias (constitutivas de liberalidad empresarial) en atención al tiempo transcurrido en situación de maternidad. A modo de ejemplo: en el caso Abdoulaye, sentencia de 16 de Septiembre de 1999, C- 218/98, el TJUE consideró adecuado al derecho comunitario el establecimiento de una asignación a tanto alzado aplicable tan solo a las mujeres que iniciaran sus permisos de maternidad (y no a los hombres), siempre y cuando dicha asignación estuviera destinada a compensar las desventajas profesionales que la interrupción del trabajo supone para ellas. Asunto Gillespie, sentencia de 13 de Febrero de 1996, C- 342/93. Asunto Merino Gomez, sentencia de 18 de Marzo de 2004, C- 342/01. Asunto Sarkatzis Herrero, sentencia de 16 de Febrero de 2006, C-294/04. Un comentario de su alcance por DE LA PUEBLA PINILLA, «Reseña de la jurisprudencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de igualdad», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 67, 2005. Sentencia de 19 de Noviembre de 1998, C 66/96. STJUE de 20 de Septiembre de 2007, asunto Kiiski, C- 116/06. El tema ha sido profundamente analizado por la doctrina científica. Al respecto, SHAW, «Pregnancy discrimination in sex discrimination», European law review, 1991; RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora», RL, vol 1, 1991; MORE, «Reflections on pregnancy discrimination under European Community law», The journal of social welfare and family law, 1992. Asunto Web, sentencia de 14 de Julio de 1994, C 32/93; asunto Habermann, sentencia de 5 de Mayo de 1994, C- 421/92; y asunto Mahlburg, sentencia de 3 de Febrero del 2000, C- 207/98. Asunto Brown, sentencia de 30 de Junio de 1998, C- 394/96; Esta doctrina jurisprudencial, con todo, debe matizarse, por cuanto en el asunto Hertz, sentencia de 8 de Noviembre de 1990, C- 179/88, el TJUE consideró acomodado al derecho comunitario el despido objetivo por faltas de asistencia debidas a problemas de salud derivados del parto y que se prolongaban más allá del periodo establecido para la suspensión por maternidad. Un comentario crítico a esta sentencia, por todos, en KIL PATRICK, «How long is a piece of string? Regulation of the post-birth period», en VVAA, Sex equality law in the European Union, 1996; y en FREDMAN, «European community discrimination law: a critique», Industrial law journal, 2, vol. 21, 1992. En la STJUE de 11 de Octubre de 2007, asunto Paquay, C-460/06. Asunto Mayr, STJUE de 26 de Febrero de 2008, C 506/06. Me refiero a la Propuesta de reforma de la Directiva 92/85 realizada por el Parlamento Europeo y el Consejo el 3 de Octubre de 2008, COM (2008), 637 final , que en el momento en que se redactan estas líneas (segundo trimestre de 2010) se encuentra paralizada. STJUE de 8 de Noviembre de 1990, C-177/88. Ya tuve ocasión de hacer un comentario acerca de esta Directiva comunitaria, en relación con esta vertiente antidiscriminatoria, en mi trabajo BALLESTER PASTOR, «La adecuación de la normativa española a la Directiva 97/81 sobre trabajo a tiempo parcial», RL, 15-16, 1998, p. 88 ss. Directiva del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE. La redacción de la cláusula 6.1de la Directiva 2010/18 evidencia que no se trata de un derecho pleno al estar condicionado a la libre apreciación empresarial. Establece lo siguiente: Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores. Asunto Hoffman, STJUE de 12 de Julio de 1984, C- 184/83. Asunto Comisión c. Italia, STJUE de 26 de Octubre de 1983, C- 163/82. Asunto Lommers, STJUE de 19 de Marzo de 2002, C- 476/99. Asunto Gewerkschaftsbound, STJUE de 8 de Junio de 2004, C- 220/02. Asunto Hill y Stapleton, STJUE de 17 de Junio de 1998, C-243/95. STJUE de 16 de Julio de 2009, C-537/07. STJUE de 22 de Octubre de 2009, C-116/08. STJUE de 22 de Abril de 2010, C-486/08. STJUE de 15 de Mayo de 1986, C-224/84. STJUE de 26 de Septiembre de 1999, C- 273/97. STJUE de 11 de Enero de 2000, C- 285/98. Asunto Dory, STJUE de 11 de Marzo de 2003, C186/01. Asunto Comisión c. Reino Unido e Irlanda del Norte, STJUE de 8 de Noviembre de 1983, C-165/82. Comenté el alcance de las posibilidades de intervención judicial de las organizaciones de derechos humanos en el proyecto anterior a la redacción actual en BALLESTER PASTOR, «La propuesta de reforma de la directiva 76/207: evolución y adaptación del principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario», TL, 59, 2001, pág. 241. Se ha criticado el alcance fundamentalmente vertical de la Directiva 2000/78 por limitar su ámbito aplicativo a las cuestiones meramente laborales, sobre todo porque el art. 13 TCE tiene un alcance esencialmente horizontal. Al respecto, GONZÁLEZ ORTEGA, «La discriminación por razón de la edad», TL, 59, 2001, pág. 95. Art. 1 de las Directivas 2000/43 y 2000/78. Arts. 4 Directiva 2000/43 y Directiva 2000/78. En el art. 2.5 de la Directiva 2000/78 se establece literalmente lo siguiente: La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos. Constituye una referencia innecesaria puesto que los temas que menciona pertenecen todos ellos a la esfera competencial de los Estados miembros. Asunto P.S, STJUE de 30 de Abril de 1996, C 13/94 (despido de un trabajador cuando anuncia su voluntad de someterse a operación de cambio de sexo) y asunto K.B., STJUE de 7 de Enero de 2004, C-117/01, acceso a beneficios por viudedad denegados por falta de matrimonio, imposible en los supuestos de transexualidad). Asunto Grant, STJUE de 17 de Febrero de 1998, C-249/96. Asunto Maruko, STJUE de 1 de Abril de 2008, C 267/06. STJUE de 11 de Julio de 2006, C-13/05. Art. 3.4 Dir. 2000/78: Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva no se aplique a las Fuerzas Armadas por lo que respecta a las Fuerzas Armadas por lo que respecta a la discriminación basada en la discapacidad y en la edad. STJUE de 10 de Julio de 2008, C-54/07. Podría plantearse si el art. 2.5 de la Directiva 2000/78 justificaría, por ejemplo, el despido de un trabajador por pertenecer a una organización ilegal, aun cuando este hecho no tuviera repercusión laboral. Hacen una reflexión al respecto, FERNÁNDEZ LÓPEZ y CAL VO GALLEGO, «La directiva 78/2000/CE y la prohibición de discriminación por razones ideológicas: una ampliación del marco material comunitario», TL, 59, 2001, pág. 136. Con todo, resulta difícil concluir que este tipo de comportamiento empresarial sea verdaderamente constitutivo de trato discriminatorio por razones ideológicas: en un Estado de derecho la ilegalidad de una organización no puede derivar única y exclusivamente de la opción ideológica que profese, sino del peligro real o potencial que la pertenencia a la misma puede generar para la seguridad ciudadana o el orden público. Es imposible, así pues, que el despido por pertenencia a una organización ilegal pueda tener causa discriminatoria por razones ideológicas. Por la misma razón por la que no es, en puridad de términos, discriminatorio despedir a alguien por cometer un delito. Podrá ser justificado o no, arbitrario o no, pero difícilmente discriminatorio. Establece literalmente el art. 4.2 de la Directiva 2000/78: Los Estados miembros podrán mantener en su legislación nacional vigente el día de adopción de la presente Directiva, o establecer en una legislación futura que incorpore prácticas nacionales existentes el día de adopción de la presente Directiva, disposiciones en virtud de las cuales en el caso de las actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Esta diferencia de trato se ejercerá respetando las disposiciones y principios constitucionales de los Estados miembros, así como los principios generales del Derecho comunitario, y no podrá justificar una discriminación basada en otro motivo. Siempre y cuando sus disposiciones sean respetadas, las disposiciones de la presente Directiva se entenderán sin perjuicio del derecho de las iglesias y de las demás organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones, actuando de conformidad con las disposiciones constitucionales y legislativas nacionales, podrán exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización. Un comentario al respecto por RIVAS VAÑO, «La discriminación por orientación sexual», TL, 59, 2001, pág. 214. HYNES, «Age discrimination: the framework employment directive; Irish legislation and the Irish Case», Presentación al Congreso Fight Against discrimination: the race and framework employment Directives, celebrado en Trier, 2 y 3 de Junio de 2003, pág. 3. Texto del art. 7.1 de la Directiva 2000/78. La redacción del art. 5 de la Directiva 2000/43 es muy similar. La única diferencia es que en este último artículo la acción afirmativa se refiere a cualquier aspecto de la vida, y no solamente a la vida profesional. Recuérdese que la Directiva 2000/43 tienen un ámbito aplicativo general, no solo limitado a los aspectos laborales. Por ello esta redacción ha sido criticada por parte de la doctrina. Así, GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales. A propósito de la Directiva 2000/43/CE», TL, 59, 2001, pág. 78. Arts. 2.2 de las dos Directivas. MOREAU, «Justifications of discrimination», presentación al VII Congreso Regional Europeo de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y seguridad social, Estocolmo, 4 a 6 de Septiembre de 2002, pág. 166-167. Art. 6.1 Directiva 2000/78: No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular: a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación (se entiende «retribución»), para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas; b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo; c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un periodo de actividad razonable previo a la jubilación. HYNES, «Age discrimination: the framework employment directive...», op. cit. pág. 2. HYNES, «Age discrimination: the framework employment Directive...», op. cit. pág. 4. RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón de edad y jubilación forzosa en convenio colectivo», RL, 2, 2008 pág. 18. Ibidem.1. Estado de la cuestión
2. El marco de referencia del principio antidiscriminatorio comunitario: evolución y situación actual de la discriminación por género
    2.1. El primer nivel conceptual: alcance y evolución de la discriminación indirecta por razón de género
    2.2. Segundo nivel conceptual: recapitulación sobre la acción afirmativa
    2.3. Tercer nivel conceptual: la protección de la maternidad
    2.4. Cuarto nivel conceptual: la inexistente relación entre discriminación por género y los derechos de conciliación
    2.5. El último nivel conceptual: El requisito profesional esencial y determinante
3. Las causas de discriminación prohibidas de nueva generación
    3.1. Planteamiento general: alcance y graduación de las causas de nueva generación
    3.2. Requisito profesional esencial y determinante
    3.3. Acción afirmativa
    3.4. Discriminación directa e indirecta: la quiebra de algunos presupuestos en el caso de la edad
        3.4.1. Configuración general de la discriminación directa e indirecta
        3.4.2. La extraña justificación de la discriminación directa por edad en el art. 6 de la Directiva 2000/78

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1. Estado de la cuestión

En la Unión Europea, la reconfiguración del principio antidiscriminatorio en torno a las causas de discriminación prohibidas de nueva generación (Tratado de Amsterdam, 1997), la consolidada jurisprudencia del TJUE en torno al principio de no discriminación por razón de género (desde la primera formulación en el art. 119 del primer Tratado de la Comunidad Europea) y el establecimiento de un panorama normativo comunitario antidiscriminatorio extensivo (Directiva 2000/43, antidiscriminatoria por razón de etnia; Directiva 2000/78, antidiscriminatorio por razón de religión, convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual; Directiva 2006/54, antidiscriminatoria por razón de sexo) evidencian que el tema atraviesa uno de sus momentos históricos más trascendentes en la Unión Europea. Independientemente de que en algunos ámbitos (particularmente en relación con la edad) los últimos pronunciamientos jurisprudenciales del TJUE no muestran una actitud tan enérgica y rotunda como tuvieron los pronunciamientos de la década de los 70 sobre la discriminación por razón de sexo, ciertamente la cuestión está siendo objeto de una atención que no encuentra paralelo en otros temas de Derecho Social Comunitario. De hecho, se advierte en la jurisprudencia comunitaria general sobre Derecho Social y Laboral cierto estancamiento en su alcance y contenidos, materializado jurisprudencialmente en sentencias como las dictadas en los asuntos Viking o Laval, en las que el derecho social ha terminado por ceder espacio al principio de libertad de circulación; y normativamente en proyectos afortunadamente frustrados como la Directiva Bolkestein o la Directiva sobre tiempo de trabajo. Podría decirse que, así como la política social comunitaria tuvo como motor el principio antidiscriminatorio por razón de sexo (que en la década de los 70 fue uno de sus pilares más importantes) en el momento actual vuelve a destacarse como centro de atención, si bien su alcance adquiere matices nuevos y particularmente interesantes.

El ámbito normativo comunitario sobre la protección antidiscriminatoria queda actualmente fijado en torno a dos ámbitos: de un lado, el principio antidiscriminatorio clásico, por razón de género, está formulado en el art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la

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Unión Europea (en adelante, TFUE) y se encuentra desarrollado en la Directiva 2006/54 relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición); de otro lado, las causas de discriminación prohibidas en el ámbito comunitario de nueva generación se recogen actualmente en el art. 19 TFUE y están desarrolladas en la Directiva 2000/43 (relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico) y en la Directiva 2000/78 (relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación). Se advierte inmediatamente que existe actualmente una elevación formal de la cuestión antidiscriminatoria, que supera las esferas del soft law y llega a situarla directamente, con un carácter general hasta ahora inusitado, como fuente del derecho comunitario al más alto nivel. El marco normativo comunitario se completa asimismo con lo establecido en el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en adelante CDF) que, bajo el título No discriminación, enuncia un principio antidiscriminatorio general con interesantes matices respecto al que se formula en el art. 19 TFUE. También existe en el art. 23 CDF una referencia al principio antidiscriminatorio por razón de género, aunque su relación con el art. 157 TFUE (antidiscriminatorio histórico por razón de género) no plantea ninguna contradicción evidente puesto que la redacción de la CDF es mucho más general en este ámbito[1].

El punto de partida normativo es el reconocimiento por parte del Derecho de la Unión Europea de específicas causas de discriminación prohibidas, con específicos regímenes jurídicos y específicas excepciones. Esta precisión resulta necesaria porque el título de la Directiva 2000/78 puede dar lugar a confusiones (-marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación-). En realidad la Directiva 2000/78 no es una norma configuradora del principio de igualdad general, con carácter abierto, sino una norma comunitaria referida a ciertas y concretas causas de discriminación prohibidas (religión o creencias, discapacidad, edad u orientación sexual). Lo mismo cabe decir de la Directiva 2000/43 (etnia) y de la Directiva 2006/54 (género). De hecho este carácter tasado de las causas de discriminación prohibidas se advierte inmediatamente en el texto del propio art. 19.1 TFUE, que establece lo siguiente: Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. En todo caso, la necesidad de este tipo de precisiones terminológicas referidas al significado real de las normas en contraste con la finalidad que aparentan tener da cuenta del modo en que se han llevado a cabo las normas comunitarias antidiscriminatorias recientes: van precedidas de títulos ambiciosos y formulaciones ampulosas, pero su significado real se entibia mucho cuando se accede a su articulado. El tratamiento de la discriminación por razón de la edad (de formulación rotunda y de eficacia menor por sus numerosas excepciones) ejemplifica perfectamente la situación descrita.

La cuestión es, sin embargo, que el carácter tasado de las causas de discriminación prohibidas en el ámbito comunitario podría parecer cuestionado por el texto del art. 21.1 de la CDF en el que literalmente se establece

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lo siguiente: Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual. Adviértase que esta formulación comienza estableciendo que se prohíbe toda discriminación, presumiblemente por cualquier causa, puesto que inmediatamente después se limita a ejemplificar algunas de las posibles, que encuentran conexión (directa o indirecta) con las enunciadas en el art. 19 TFUE. Particularmente interesante es asimismo la causa de discriminación prohibida que expresamente se refiere en el art. 21.2 CDF, puesto que no encuentra conexión con ninguna de las contenidas en el art. 19 TFUE. Establece este precepto que se prohíbe toda discriminación por razón de nacionalidad en el ámbito de aplicación de los Tratados y sin perjuicio de sus disposiciones particulares. La primera cuestión que debe dilucidarse es, pues, qué repercusión ha tenido en el ámbito del principio antidiscriminatorio la aprobación del Tratado de Lisboa, puesto que fue esta reforma del derecho de los Tratados originarios la que configuró el actual art. 6 del Tratado de la Unión Europea (en adelante TUE) en el que expresamente se establece que la CDF tiene el mismo valor jurídico que los Tratados.

Al respecto, y como primera aproximación, no puede olvidarse que la integración de la CDF en el ámbito de los Tratados por medio de la formulación del art. 6 TUE se debe interpretar forzosamente en toda su extensión, incluyendo sus cláusulas horizontales, o preceptos que regulan su propia efectividad y modo de aplicación (título VII de la CDF, arts. 51 ss). Particularmente importante es lo establecido en el apartado segundo del art. 52 de la CDF en el que puede leerse que los derechos que tuvieran formulación en los Tratados comunitarios seguirán teniendo el alcance otorgado por los mismos, sin que la CDF implique ampliación o alteración alguna[2]. El art. 52 CDF establece de este modo claramente un dique de contención respecto a los derechos con formulación en los Tratados, que se encuentran limitados en su configuración por el modo en que se formulan en éstos. Teniendo en cuenta que el principio antidiscriminatorio tiene un enunciado lo suficientemente rotundo en los art. 19 TFUE y 157 TFU no puede sino concluirse en la obligada preferencia de ambos frente a los art. 21 y 23 CDF, lo cual tiene como primera consecuencia la identificación de las causas de discriminación prohibidas, que no están abiertas, conforme a lo que pudiera derivarse del art. 21 CDF, sino que tan solo tienen virtualidad comunitaria en tanto en cuanto se refieran a alguna de las causas específicamente referidas en el art. 19 TFU.

Pero la cuestión de la relación entre el art. 19 TFUE y el art. 21 CDF no concluye aquí. La siguiente incógnita que debe resolverse, y cuya solución guarda relación con lo establecido en la CDF, es la de la eficacia (directa o no) del derecho a la no discriminación configurado en el TFUE. Con relación a la discriminación por razón de género (actual art. 157 TFUE) el Tribunal Comunitario llegó hace ya años a reconocer que nacía directamente del Tratado de la Comunidad Europea (y no propiamente de la Directiva comunitaria en su desarrollo) con todas las consecuencias temporales[3]que ello implicaba. En efecto, desde antiguo el TJUE ha reconocido la eficacia directa, inclu

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so en las relaciones entre privados (eficacia directa horizontal plena)[4]del derecho a la no discriminación retributiva configurado en el antiguo art. 119 TCE (conforme a la primera redacción del Tratado de Roma)[5]. Pero en el asunto Barber[6]el TJUE aplicó el mismo criterio de aplicación directa del antiguo art. 119 TCE, con la importante matización de que dicha aplicación directa tenía prioridad frente a la aplicación de lo establecido en las Directivas en su desarrollo. Lo relevante de esta doctrina es que, de modo rotundo y extensivo, aplica al principio antidiscriminatorio por razón de género una eficacia directa y automática, referida no solo a las instituciones comunitarias, sino también a los Estados miembros (y consiguientemente a sus ciudadanos) de modo similar a como resultan aplicables los derechos fundamentales en los textos constitucionales internos. Ello implica la existencia de un contenido esencial del derecho fundamental a la no discriminación por razón de género, prioritario frente al desarrollo de eventuales Directivas comunitarias, y cuyo alcance previsiblemente puede encontrarse en la aperturista interpretación aportada por el TJUE desde la década de los 70.

En el tema de la eficacia del art.19 TFUE (las causas antidiscriminatorias de nueva generación) es totalmente la opuesta. De hecho lo primero que se advierte en el art. 19 TFUE es que carece tanto de contenido esencial como de eficacia directa[7]. El art. 19 TFUE no constituye el reconocimiento de un derecho fundamental sino apenas el establecimiento de una competencia comunitaria en un tema en el que prácticamente deja total libertad de desarrollo a las instituciones comunitarias. El art. 19 TFUE es un precepto cauteloso, que parece tener más una finalidad justificadora de eventuales tratamientos restrictivos de la cuestión antidiscriminatoria por parte de las instituciones comunitarias, que propiamente garantizadora. Ciertamente el art. 19 TFUE ha supuesto un reconocimiento normativo expreso y al más alto nivel del alcance del derecho a la no discriminación, pero al normativizar la cuestión e incorporar procedimientos específicos para su aprobación y desarrollo ha puesto también límites a la evolución que, con mayor libertad, venía desarrollando el TJUE. Así ha sido ratificado por el TJUE en la sentencia dictada en el asunto Herrera (infra). En su fundamento 89 literalmente se establece que de la previsión contenida en el art. 19 TFUE no cabe afirmar que la demandante pueda deducir de ella un derecho directamente aplicable que pueda invocarse ante el órgano jurisdiccional comunitario. En efecto, las sentencias que han aplicado las causas más recientes de discriminación formuladas en el art. 19 TFUE y reguladas en las Directivas antidiscriminatorias (particularmente la Directiva 2000/78) reconocen formalmente le existencia de un principio general antidiscriminatorio, que informa el propio ordenamiento comunitario[8], pero dicho prin

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cipio y el eventual contenido que pudiera darle el marco de derechos fundamentales ha desaparecido prácticamente en beneficio del articulado estricto de las Directivas antidiscriminatorias. Por ejemplo, en el ámbito de la discriminación por razón de la edad, el TJUE en la mayoría de las sentencias pronunciadas al respecto, no trata de esculpir el contenido del principio utilizando para ello los criterios interpretativos clásicos, sino que meramente trata de identificar si el supuesto concreto que se plantea encuentra acomodo en alguna de las manifestaciones o excepciones formuladas en el texto de las Directivas. Este es prácticamente el argumento exclusivo utilizado por el TJUE en los asuntos Herrera, Mangold, Palacios y National Council on Ageing[9]). Contrasta esta referencia excluyente con las sentencias que, durante la década de los 70, crearon el principio antidiscriminatorio a partir de derechos fundamentales que ni siquiera tenían formulación meramente indicativa en el ámbito comunitario.

Esta alteración de los criterios interpretativos del TJUE en torno al principio antidiscriminatorio en las causas de nueva generación, más literales y menos creativos porque su contenido queda delegado a las Directivas en su desarrollo, se ha visto favorecida por la utilización por parte de estas mismas Directivas antidiscriminatorias, de una técnica normativa poco usual hasta ahora. Si se analiza el texto de la Directiva 2000/78 se advierte inmediatamente que proliferan no solo las muchísimas excepciones a los principios generales (lo que es relativamente habitual en la técnica normativa comunitaria de una entidad constituida por diferentes ordenamientos), sino también formulaciones ejemplificativas de dichos principios y de las excepciones a los mismos. Por ejemplo, el segundo párrafo del art. 6.1 de la Directiva 2000/78 establece que las diferencias de trato por razón de edad justificadas en el primer párrafo podrán incluir, en particular una serie de situaciones que, de modo bastante generoso, se especifican en los tres apartados siguientes. Con una redacción de esta naturaleza se aumentan las posibilidades de los Estados miembros para configurar situaciones exceptuadas de la aplicación del principio antidiscriminatorio pero, sobre todo, se disminuyen las competencias del TJUE para que pueda introducir principios interpretativos más generosos. Llama la atención que la ejemplificación que se realiza en la Directiva 2006/54 (antidiscriminatoria por género) se refiere, en cambio, a las situaciones que deben considerarse contrarias a la propia Directiva y no, como en la Directiva 2000/78, a las que permiten no aplicarla. La primera ejemplificación refuerza la norma comunitaria, y la segunda, la debilita. En todo caso, cuando la causa de discriminación prohibida no tiene esta formulación ejemplificativa que impide la tarea creativa el TJUE puede rellenar los vacíos. Por ejemplo, en el asunto Coleman (STJUE de 17 de Julio de 2008), el Tribunal comunitario consideró que concurría discriminación por discapacidad cuando el trato peyorativo se dispensaba a una trabajadora por el hecho de pretender ejercer derechos ligados al cuidado de su hijo discapacitado (discriminación por vinculación). Ni en el art. 2 ni en el art. 5 de la Directiva 2000/78 se contenía una especificación del sujeto protegido frente a la discriminación por esta causa, lo que permitió cierto efecto creativo y expansivo del principio a cargo del TJUE. En definitiva, pues, las causas de discriminación prohibida de nueva generación no constituyen un principio comunitario de eficacia directa y contenido esencial, sino una serie de habilitaciones para el desarrollo posterior que carecen de límites en el texto del derecho

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originario y que provocan que el principio antidiscriminatorio quede desmembrado, en la intensidad y alcance de la protección, en atención al régimen jurídico constituido ex profeso para cada causa en la correspondiente Directiva.

Llegados a este punto, y a efectos de superar el efecto vacío del art. 19 TFUE, solo sería posible introducir cierto contenido esencial en el derecho a la no discriminación por las causas de nueva generación si así pudiera derivarse de dos elementos que, hasta ahora han quedado al margen del presente trabajo, pero que adquieren una importancia fundamental en el art. 6 TFUE y en la CDF: el Convenio Europeo de Derechos Humanos y las explicaciones a la propia CDF.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos tiene una importancia fundamental en el derecho de la Unión Europea tras el Tratado de Lisboa. Efectivamente, el art. 6.2 TUE establece actualmente lo siguiente: La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Esta adhesión no modificará las competencias de la Unión que se definen en los Tratados. La adhesión real quedará completada en un acto posterior de la Unión Europea, que este art. 6 se limita a anunciar, y que probablemente tendrá que resolver las múltiples dificultades que la adhesión puede generar[10]. Los dos incisos de este precepto presionan en diferente dirección: de un lado, el primer inciso establece una introducción del Convenio Europeo en el derecho de la Unión Europea similar al que se establece para la CDF. Adviértase que, también como en el caso de la CDF, el nuevo marco de derechos y obligaciones se refiere exclusivamente a las instituciones europeas, y no directamente a los Estados miembros; pero, de otro lado, el segundo inciso, de modo similar a como señala el art. 52 CDF en su segundo párrafo, mantiene el marco competencial configurado en los Tratados, con lo que termina con cualquier expectativa que atribuyera al Convenio Europeo un marco competencial sustantivo y preferencial. El art. 6.2 TUE no supone, pues, atribución de competencia alguna al Convenio Europeo de derechos Humanos[11], más allá de la relevancia interpretativa que, hasta la fecha, le ha concedido el TJUE[12]. No tiene virtualidad

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sustantiva efectiva, pues, lo establecido con relación al principio antidiscriminatorio en el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos[13]. De haber sido así el cambio hubiera sido de gran trascendencia puesto que el art. 14 del Convenio Europeo tiene un ámbito material amplísimo (el principio de no discriminación se refiere a todos los derechos contenidos en el mismo). Recuérdese, asimismo, que el art. 19 TFUE no limita el principio antidiscriminatorio en la Unión Europea al ámbito laboral[14]. En todo caso todas las posibilidades extensivas del art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación con el principio antidiscriminatorio comunitario quedan cegadas por su supeditación al marco competencial existente.

La última posibilidad de otorgar contenido esencial al principio antidiscriminatorio comunitario debe ser buscada en un discutido texto extranormativo que se menciona en el propio art. 6 TUE[15]como elemento interpretativo de los derechos de la CDF: las Explicaciones actualizadas sobre el texto de la Carta de los Derechos Fundamentales (CONV 828/1/03)[16]. Su análisis, sin embargo, no conduce al pretendido contenido esencial del principio antidiscriminatorio comunitario. La primera cuestión surge precisamente con relación a su naturaleza extrajurídica[17]que, sin embargo, no debe infravalorarse. Al final del primero de los párrafos de estas explicaciones puede leerse: Si bien no tienen por sí mismas valor jurídico, constituyen un valioso instrumento de interpretación con objeto de aclarar las disposiciones de la Carta. Sin embargo su repercusión queda realzada en el art. 6 TUE: este precepto no solo eleva la Carta al rango de Tratado (con todas las matizaciones de sus cláusulas horizontales) sino que eleva al mismo rango también sus explicaciones, con todo su cúmulo de imprecisiones dado que las explicaciones no nacieron con el objetivo de convertirse en normas y, en consecuencia, carecen del mínimo rigor normativo. Esta extraña inclusión de las explicaciones en el texto del TUE (que no puede entenderse como normativización de las explicaciones, sino como mera intensificación de su relevancia[18]) obedece probablemente a la intención del legislador del Tratado de Lisboa de acotar

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el posible desarrollo futuro de estos derechos, limitándolos a los estrictos términos y condiciones que se tuvieron en cuenta durante las negociaciones de la Carta. Es, claramente, un instrumento de limitación, dirigido directamente al órgano jurisdiccional comunitario a cuya sombra se habían desarrollado los derechos fundamentales como principios generales del derecho comunitario. Incluso la posibilidad de que tales explicaciones se vayan actualizando, conforme a los criterios que estimen oportuno los padres de la Carta subordina la acción del TJUE al control político y al acuerdo unánime de los Estados miembros. De otro lado, la principal virtualidad de las explicaciones de la Carta es, sencillamente, la consolidación y especificación de los criterios interpretativos que hasta la fecha había establecido el TJUE. El texto de las explicaciones realiza continuas referencia a textos extracomunitarios (Convenio Europeo de Derechos Humanos, Carta Social Europea...), en los que hasta ahora se ha asentado la configuración jurisprudencial de los derechos fundamentales como principios generales del ordenamiento comunitario. Las explicaciones insisten reiteradamente en que los preceptos de la Carta «se inspiran» en dichos textos, clarificando que no están realizando aportaciones nuevas, sino reproduciéndolos en el ámbito comunitario (del mismo modo que hasta ahora había hecho el TJUE).

Esta eficacia contencionista de las explicaciones se advierte claramente con relación al principio antidiscriminatorio establecido en el art. 21 de la Carta que tiene, conforme a las explicaciones, dos referentes: el art. 19 TFUE y el art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las explicaciones de la Carta dedican especial atención a delimitar el ámbito del art. 19 TFUE y el del art. 21 CDF: el art. 19 TFUE configura competencias directas de las instituciones comunitarias en desarrollo del principio antidiscriminatorio que recoge; el art. 21 de la Carta tiene el rango de los derechos de la Carta y, por lo tanto, se mueve en una dimensión diferente, inspirando, dirigiendo y limitando la actuación de las instituciones comunitarias (y de los Estados miembros cuando aplican las normas comunitarias). El significado del art. 21 de la Carta se ata fuertemente en las explicaciones al art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos para terminar constituyendo, como éste, un criterio interpretador no susceptible de configurar contenido esencial alguno. Las explicaciones establecen expresamente que el desarrollo del art. 19 TFUE no se debe hacer conforme al art. 21 de la Carta o al art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por ser autónomo de éstos. Esta desvinculación ya se ha establecido por el propio TJUE, que ha configurado el alcance del art. 19 TFUE estrictamente en torno a lo establecido en su normativa de desarrollo (Directivas 2000/78, 2000/43 y 2006/54) -asunto Herrera, supra-.

Tampoco las posibilidades efectivas del principio antidiscriminatorio configurado en el art. 23 de la Carta para permitir la evolución del principio antidiscriminatorio por razón de género son demasiado interesantes: de un lado, en las explicaciones al art. 52.5 de la Carta se establece expresamente que el art. 23 incluye elementos que se derivan tanto de un derecho como de un principio, por tanto no necesariamente todo el texto del art. 23 es susceptible de limitar la acción comunitaria o de los Estados miembros cuando aplican el derecho comunitario, puesto que una parte del mismo (que es difícil de concretar) tiene meramente rango de principio y, por tanto, no constituye más que un objetivo; de otro lado, las explicaciones de la Carta, aunque mencionan la Carta Social Europea y la Carta comunitaria de derechos sociales fundamentales, justifican el art. 23 de la Carta directamente por referencia al TJUE, Directivas antidiscriminatorias por género e interpretación jurisprudencial del TJUE, lo que evidencia su escasa virtualidad para evolucionar en espacios más abiertos.

Definitivamente resulta claro que el Tratado de Lisboa no ha otorgado una nueva vir

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tualidad al principio antidiscriminatorio que se configuró con el Tratado de Amsterdam en 1997 (fue entonces cuando se incorporó al TCE el antiguo art. 13 TCE que actualmente es el art. 19 TFUE). Tampoco se advierten cambios normativos relevantes en el alcance del principio antidiscriminatorio comunitario por razón de género. Resulta imprescindible tener en cuenta, sin embargo, que existe una muy acentuada diferencia en la protección comunitaria otorgada a la discriminación por razón de género (que dispone de contenido esencial y eficacia directa en el TFUE) y a las causas de discriminación prohibidas de nueva generación. Debe tenerse en cuenta también, que esta carencia de contenido esencial del principio antidiscriminatorio referido a estas nuevas causas hace que el alcance y contenido de cada una de ellas sea diferente, con lo cual el principio antidiscriminatorio comunitario aparece actualmente profundamente fragmentado.

Resulta particularmente importante, en el impreciso contexto normativo descrito, identificar la línea de tendencia interpretativa del TJUE en los últimos años porque resulta evidente que no tiene el alcance que tuvo la doctrina jurisprudencial comunitaria sobre el principio antidiscriminatorio por razón de género en la década de los 70. Se advierte una realidad claramente diferente, que tiene tres manifestaciones: de un lado, cierta detención en la evolución del principio antidiscriminatorio por razón de género, que se advierte en la formulación de matizaciones y limitaciones a sus planteamientos; de otro lado, una ramificación del principio antidiscriminatorio por razón de género en espacios impensables; finalmente, una consolidación del principio antidiscriminatorio por razón de edad con sus propios presupuestos que son, definitivamente, diferentes de los aplicables a la discriminación por razón de género y que anticipan la fragmentación jurisprudencial del principio en atención a la causa.

En primer lugar, al menos dos de las sentencias del TJUE de la última década dan perfecta cuenta del fenómeno de la matizada detención en la evolución del principio antidiscriminatorio comunitario. La primera fue la sentencia dictada en el asunto Abrahamsson[19]: previamente el TJUE ya se había manifestado sobre la cuestión de las cuotas a la contratación de mujeres pero en este caso definitivamente se estableció que solo cabían las cuotas que configuraran la preferencia femenina cuando hubiera igualdad total y estricta de méritos (no bastando la similitud/identidad de capacidades mínimas). Esta sentencia definitivamente evidenció que se estaban cumpliendo los peores presagios de los Estados miembros de tradición más social: la asunción por parte de la Unión Europea de mayores competencias sociales no era aséptica y mínima (desde el punto de vista de las competencias internas) sino que estaba deteniendo la evolución de la política social en los países que se encontraban más avanzados al respecto. En la Europa de la subsidiariedad el fenómeno no dejaba de ser paradójico. La segunda manifestación jurisprudencial relevante del retroceso jurisprudencial fue la que dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Cadman[20]: si hasta entonces el análisis de los factores para la valoración del puesto de trabajo en casos de alegada discriminación por razón de género se beneficiaba de la inversión de la carga de la prueba (tras la presentación de indicios, el sujeto ofensor debía probar la razonabilidad de la medida), a partir de Cadman la situación cambia: el TJUE consideró que la antigüedad era un factor, en principio, justificado, aunque generara efectos adversos en el colectivo femenino (presupuesto de la discriminación indirecta). En consecuencia, introducía un factor exceptuado de la aplicación de la inversión de la carga de la prueba, que podría abrir el camino a otros factores.

En segundo lugar, este tipo de pronunciamientos convive con otros que abren nuevas

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vías para el desarrollo de la protección antidiscriminatoria. Es el caso de la discriminación por vinculación[21]que ha permitido revitalizar la protección por conciliación. Efectivamente, aunque el derecho estricto a la conciliación no había dado lugar hasta la fecha a una postura excesivamente comprometida por parte del TJUE (infra) la jurisprudencia comunitaria ha revitalizado la cuestión configurando un derecho específico a no recibir un tratamiento peyorativo como represalia por el tiempo dedicado al cuidado de un hijo discapacitado. La protección en este caso no provenía de la Directiva de permisos parentales (la antigua Directiva 96/34, que actualmente sería la Directiva 2010/18) sino de la Directiva antidiscriminatorio multicausal en relación con la discriminación por discapacidad.

En tercer lugar, se van consolidando autónomamente los principios antidiscriminatorios por las causas de nueva generación. De hecho la doctrina jurisprudencial comunitaria del TJUE con relación a la edad podría estructurarse actualmente en torno a tres bloques: edad máxima de contratación; jubilación forzosa; y trato diferencial peyorativo justificado como medida de generación de empleo (infra). Se advierte en los planteamientos de cada uno de los tres bloques una postura específica y diferenciada de la edad, en relación con el género, que se deja ver en múltiples conceptos, como por ejemplo el de requisito profesional esencial y determinante. También se configura una interpretación particular de las circunstancias justificadoras del trato diferencial peyorativo, particularmente en relación con la política de empleo, que adquiere matices diferenciales muy interesantes.

Si hubiera que destacar un solo aspecto entre los que hasta ahora se han descrito para sintetizar el estado de la cuestión del principio antidiscriminatorio en el ámbito de la Unión Europea, sin duda éste debería ser su fragmentación. El principio antidiscriminatorio clásico elaborado en torno al género tiene unos presupuestos claros y consolidados a fuerza de Directivas y sentencias del TJUE. Sin embargo las causas de nueva generación se dispersan en cuanto a su configuración y alcance en la normativa. La jurisprudencia aplicativa se anticipa voluminosa (al menos en atención al número de sentencias existentes hasta la fecha) pero todavía está en fase de elaboración y consolidación. Queda por ver de qué modo, en esta configuración, terminará pesando la doctrina jurisprudencial comunitaria sobre la discriminación por razón de género. En todo caso, esta bipolaridad explica la estructura de las páginas que siguen. Se tratará, en primer lugar, el principio antidiscriminatorio configurado en torno a la causa del género, identificando los conceptos y tratamientos paradigmáticos que pueden servir para configurar el marco de referencia del principio antidiscriminatorio comunitario. Más adelante, en el último epígrafe de este trabajo, se tratará el alcance de las causas discriminatorias de nueva generación.

2. El marco de referencia del principio antidiscriminatorio comunitario: evolución y situación actual de la discriminación por género

Actualmente el art. 157 TFUE configura el derecho a la no discriminación por razón de sexo en el ámbito comunitario[22]sustituyendo

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la antigua redacción del art. 119 TCE (que se transformó en art. 141 TCE con el Tratado de Amsterdam en 1997). Fue precisamente el Tratado de Amsterdam (y aquel art. 141 TCE) el que supuso el cambio formal más importante del tratamiento comunitario del principio antidiscriminatorio por razón de género en el Derecho de los Tratados. De hecho el actual art. 157 TFUE lo reproduce sin cambios. Apenas sirvió para incorporar cambios que habían sido ya asumidos desde antiguo, por la normativa derivada o por el TJUE, sin que ni siquiera esta labor de actualización conceptual fuera completa: la discriminación indirecta sigue sin encontrar reflejo expreso en el precepto, si se exceptúa la puntual referencia que se hace a la igualdad retributiva para los trabajos de igual valor y que paradójicamente aparece en dos ocasiones en el texto del actual art. 157 TFUE (en el apartado 1 y en el apartado 3). De otro lado, la propia referencia específica que se hace a la legalidad de las medidas de acción afirmativa en el art. 157. 4 TFUE no constituye propiamente un reconocimiento (que estaba ya sobradamente admitido), sino más bien la reproducción en el ámbito del derecho originario de las limitaciones jurisprudenciales a su ejercicio. Esta moderación de la actual referencia en el TFUE con referencia al principio de no discriminación por razón de género contrasta con el desbordamiento conceptual que, históricamente, tuvo la primera redacción del principio en el Tratado de Roma. Pese a la candidez de esta primera referencia en el primigenio art. 119 del Tratado de Roma, el concepto de discriminación prohibida por razón de género ha superado, en el ámbito de la Unión Europea, los moldes de la igualdad formal o de la discriminación directa, configurando un concepto omnicomprensivo con una clara vocación extensiva. El principio antidiscriminatorio comunitario ha ido evolucionando, pues, al mismo tiempo que se ampliaba y se clarificaba el concepto de discriminación relevante. De ello se da cuenta a continuación.

2.1. El primer nivel conceptual: alcance y evolución de la discriminación indirecta por razón de género

Las dos temáticas en torno a las cuales se ha desarrollado la doctrina del TJUE sobre la discriminación indirecta han tenido una evolución relativamente accidentada, de la cual es posible deducir una tendencia históricamente expansiva y actualmente estancada del concepto. En los casos Danfoss[23]y Dato[24], que por sí mismos sintetizan perfectamente la postura clásica del TJUE en torno a la valoración de puestos de trabajo y sus consecuencias en la inferior retribución de las categorías feminizadas, el Tribunal analiza los factores concretos (responsabilidad, formación,

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disponibilidad etc.) y los criterios genéricos utilizados en la justificación de la diferencia retributiva entre categorías para llegar a la conclusión de que la práctica objeto de impacto adverso estadístico para no constituir discriminación indirecta requiere, primero, ser verdaderamente necesaria para el ejercicio de la actividad laboral y, después, ponerse en conexión con los factores concurrentes en las categorías ocupadas mayoritariamente por mujeres para garantizar que también las condiciones en que se desarrolla su actividad son adecuadamente valoradas desde la perspectiva retributiva.

Podría decirse, con todo, que en la consolidación de esta doctrina el TJUE ha pronunciado criterios generales acerca de la identificación de trabajos de igual valor más generosos en su formulación teórica que en su aplicación práctica más reciente a los supuestos concretos planteados ante el TJUE. Y resulta particularmente interesante que, así como aquellas formulaciones teóricas abiertas sintetizadas en las sentencias dictadas en los asuntos Danfoss y Dato, datan de la década de los 80, a fines de la década de los 90 y en la década actual los pronunciamientos del TJUE parecen estancarse en interpretaciones considerablemente más estrechas.

En el asunto Wiener Gebietskrankenkasse[25]al plantearse ante el Tribunal comunitario una cuestión prejudicial relacionada con la menor retribución establecida para los psicoterapeutas psicólogos (mayoritariamente mujeres) que para los psicoterapeutas médicos (mayoritariamente hombres) pese a que la actividad realizada por ambos era idéntica, el Tribunal justificó la legitimidad comunitaria de la diferencia retributiva en la diferente formación de base y en la mayor movilidad (disponibilidad para otras funciones) de los médicos psicoterapeutas. Pese a que esta misma sentencia menciona el asunto Danfoss para justificar la diferencia retributiva en atención a la diferencia de los factores concurrentes, lo hace con un sentido muy diferente al que informó aquella sentencia de la década anterior. Y ello porque, según la misma, la formación adquirida puede ser causa de diferencia retributiva sólo si resulta esencial para el trabajo que se realiza [26]en tanto que la disponibilidad para trabajar en horarios y lugares variables justifica una eventual diferencia retributiva solo si implica una prestación cualitativa superior vinculada al desarrollo del trabajo[27]. Resulta evidente que la sentencia del Tribunal comunitario de 1999 no interpreta los factores alegados para justificar la diferencia retributiva con la misma contención aplicativa de la sentencia Danfoss. Pero el distanciamiento más claro y rotundo respecto a la doctrina sentada en los asuntos Dato y Danfoss se produjo con la sentencia dictada en el asunto Cadman[28], en 2005. El TJUE abordó directamente el requisito de la antigüedad como susceptible de implicar tratos discriminatorios indirectos por razón de género (dado el mayor nivel de rotación de la mano de obra femenina) y concluyó en su validez comunitaria. Para ello partió de la validez a priori de dicho criterio de selección. De modo contrario a como había establecido en los asuntos Dato y Danfoss el TJUE eliminó la aplicación de la modificación de la carga de la prueba y presumió la validez del criterio de la antigüedad, transfiriendo a la víctima de una discriminación estadística de esta naturaleza la obligación de probar su carácter injustificado.

En el supuesto del trabajo a tiempo parcial la relación con la concurrencia de discriminación indirecta por razón de sexo resulta más

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que evidente[29]: se trata de normas, cláusulas o actuaciones que configuran un tratamiento laboral peyorativo para los trabajadores a tiempo parcial, que por su composición mayoritariamente femenina constituye discriminación indirecta a menos que concurra justificación objetiva y razonable para la medida originaria del impacto adverso. Esta vinculación explica el volumen de sentencias emitidas por el TJUE al respecto[30], de cuya evolución es posible deducir una cierta contención en los primeros años de la década de los 90 en el ámbito aplicativo del principio de discriminación indirecta de alcance similar al que más arriba se ha descrito para el supuesto de diferencia retributiva por trabajo de igual valor.

Hasta el año 1990 el Tribunal comunitario consolidó su doctrina en torno a la discriminación indirecta por razón de sexo en relación con el trabajo a tiempo parcial a partir de la cual no solo la diferencia retributiva entre trabajadores a tiempo completo y parcial era constitutiva de aquel tipo de discriminación[31], sino también la diferencia establecida para ambos tipos contractuales en relación al acceso a aumentos salariales[32], a pensiones de jubilación[33], a ciertos beneficios por incapacidad[34]o a indemnizaciones por despido colectivamente negociadas[35]. Esta tendencia expansiva pareció detenerse con los asuntos Helmig[36], Megner Scheffel[37]y Nolte[38].

En el primero se consideró acorde al derecho comunitario una cláusula convencional en la que se establecía el pago de la retribución específica de las horas extraordinarias tan solo en el caso de que éstas sobrepasaran la duración normal (entendida como ordinaria) de la jornada de trabajo, lo cual impedía que accedieran a aquella retribución específica los trabajadores a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres). Interpretación tan restrictiva con relación a la diferencia retributiva fue corregida en sentencias posteriores también de contenido retributivo[39], relacionadas con las condiciones de trabajo[40]o con las condiciones de acceso a promociones profesionales[41]. En este contexto, la contención que supuso la sentencia dictada por el TJUE

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en el asunto Helmig podría considerarse meramente accidental.

En cambio, las sentencias dictadas en los asuntos Megner Scheffel y Nolte sí que podrían enmarcarse en una tendencia de mayor alcance que, a la sombra del concepto de política social, estaría probablemente socavando el ámbito aplicativo de la discriminación indirecta. Desde antiguo el argumento de la política social como competencia exclusiva de cada Estado había servido para que el TJUE justificara determinadas medidas públicas que ocasionaban un constatado impacto adverso en el colectivo femenino[42], si bien la justificación se limitaba a las medidas públicas de carácter asistencial: cuando, al contrario, las medidas establecidas se limitaban o condicionaban ante circunstancias que recaían mayormente en integrantes del colectivo femenino y que se referían a prestaciones o beneficios de carácter contributivo (que dependían de cotizaciones previas) sí se constataba la existencia de discriminación indirecta[43]. Básicamente, la condición o limitación susceptible de provocar este impacto adverso suele guardar relación con la vinculación de la existencia o cuantía de determinados beneficios a la concurrencia de familiares dependientes, lo que si bien desde la perspectiva individual tiene un contenido neutro, en su vertiente colectiva, que es aquella en la que se constata la concurrencia de discriminación indirecta, perjudica principalmente a las integrantes del colectivo femenino porque suelen ser la segunda fuente de ingresos en las unidades familiares.

Consiguientemente con esta interpretación restrictiva de la política social como criterio justificador del impacto adverso en relación con los beneficios establecidos en atención a contribuciones previas, cuando ante el TJUE se planteó la posibilidad que ofrecía a los empresarios una legislación interna (la alemana) de excluir a los trabajadores a tiempo parcial de una medida de protección social consistente en el mantenimiento del salario total durante todo el tiempo que durara la situación de enfermedad, el Tribunal comunitario declaró la medida en cuestión constitutiva de discriminación indirecta[44].

Pero no solamente resultan de aplicación estos criterios estrictamente relacionados con el enriquecimiento injusto de la Administración ante contribuciones previas configuradas por el ordenamiento como obligatorias y desprovistas en la práctica mayoritaria de contraprestación en relación al colectivo femenino. No puede olvidarse que la valoración de la justificación de eventuales impactos adversos requiere en todo caso de la consideración de la proporcionalidad y necesidad de la medida en cuestión, puesta en conexión con otros instrumentos similarmente efectivos y menos perjudiciales[45], tal y como el Tribunal había establecido en la práctica totalidad de pronunciamientos relacionados con la concurrencia de discriminación indirecta[46].

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En tal sentido, el TJUE ya se había pronunciado acerca de la ilicitud comunitaria de una renta mínima de subsistencia, cuya existencia no dependía de las cotizaciones previas, y cuya cuantía quedaba reducida en los supuestos de trabajadores a tiempo parcial[47].

En definitiva, a partir de esta doctrina del TJUE, no solo el carácter contributivo de los beneficios establecidos limita la configuración de los mismos respecto a los trabajadores a tiempo parcial sino también su proporcionalidad en atención a sus medios y objetivos. De ahí que cuando en los asuntos Megner Scheffel y Nolte el Tribunal Comunitario no consideró constitutivos de discriminación indirecta la regulación que excluía de determinados beneficios sociales a los trabajadores a tiempo parcial marginal (por no superar determinadas horas de trabajo a la semana o al mes) estaba provocando una inversión en los principios básicos y clásicos de la discriminación indirecta y de sus mecanismos de justificación. De hecho, en sentencias más recientes, el carácter discriminatorio indirecto de las condiciones menos beneficiosas que fueran aplicables a los trabajadores a tiempo parcial sigue teniendo el alcance extensivo de antaño[48](abarcando cualquier tipo de perjuicio a los trabajadores a tiempo parcial), pero queda limitado a las materias que tienen estricto contenido económico empresarial y que se encuentran liberadas de cualquier referencia a la política de empleo.

2.2. Segundo nivel conceptual: recapitulación sobre la acción afirmativa

El art. 157.4 TFUE establece lo siguiente: Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales. Pese a lo que pudiera parecer, sin embargo, la última década no ha traído novedades relevantes en el ámbito de la acción afirmativa por razón de sexo. La actual formulación del art. 157.4 TFUE procede del antiguo art. 141.4 TCE (según redacción otorgada por el Tratado de Amsterdam) que, a su vez es sucesor del previo art. 119 TCE (según primera redacción del Tratado de Roma). El art. 141 TCE no incorporó, sin embargo, nada relevante al texto del derecho originario porque se limitó a incorporar la interpretación jurisprudencial que, sobre la materia, había realizado el TJUE. Esta doctrina es, pues, la que sirve para describir la postura de la Unión Europea frente a la acción afirmativa. Es una doctrina ya antigua, por lo que seguidamente se incorpora tan solo a modo de recordatorio.

La primera de las sentencias al respecto fue la dictada en el asunto Kalanke[49]. Como contrapunto, la sentencia dictada en el asunto Marschall[50]ha servido para delimitar más claramente el alcance de la acción afirmativa legítima para el derecho comunitario y ha informado directamente el contenido del actual art. 157.4 TFUE. Más adelante sus

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presupuestos fueron reiterados y matizados por las sentencias dictadas por el TJCE en los asuntos Badeck[51]y Abrahamsson[52](entre otros). Dentro de la confusión que supone el hecho de que ante situaciones muy similares (cuotas para el acceso al empleo en la Administración alemana[53]) el TJCE haya llegado a conclusiones diferentes, de la interpretación conjunta de las sentencias dictadas en los asuntos Kalanke y Marschall[54]es posible un acercamiento al sentido de lo que el TJCE considera como acción afirmativa lícita con respecto al derecho comunitario:

a) El TJCE toma como punto de partida para el análisis de la legitimidad comunitaria de los asuntos planteados un concepto de acción afirmativa que no se formula en negativo sino en positivo, esto es, que no se articula como excepción de la igualdad sino como manifestación de su vertiente real[55];

b) De entre todas las modalidades posibles de acción afirmativa el establecimiento de cuotas a la contratación es uno de los procedimientos más cuestionados por cuanto el perjuicio[56]ocasionado a los integrantes del colectivo excluido del beneficio resulta más evidente. Es por eso que, así como el TJCE ha interpretado y filtrado el alcance de las medidas de acción afirmativa de resultado (cuotas), ha admitido con carácter general, sin siquiera cuestionarlas, las medidas de objetivos o promocionales[57];

c) No todas las acciones afirmativas de resultado son contrarias al derecho comunitario, sino tan solo aquellas que sobrepasan el concepto de acción afirmativa para configurarse en medidas de discriminación inversa[58]. El

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supuesto más evidente de cuota ilícita conforme al derecho comunitario es aquella que no sirve a la finalidad promocional por no existir diferencia fáctica entre hombres y mujeres en la composición de la estructura laboral en cuestión (inexistencia de infrarrepresentación femenina). De ahí que, desde esta perspectiva, las cuotas no pueden resultar mecánicamente aplicables al colectivo femenino, sino que podrían resultar aplicables al colectivo masculino en el supuesto de que la integración o promoción masculina constituyera un objetivo para la consecución de la igualdad de oportunidades entre sexos. Lo mismo podría predicarse probablemente, en relación con la discriminación por razones étnicas, religiosas, de edad etc, sobre todo porque en estos casos no hay bipolaridad, sino multipolaridad: el eventual apoyo que se prestara a una religión o etnia tendría que estar plenamente justificada por la diferencia de partida, y no tendría que constituir discriminación inversa, no solo con relación a la etnia o religión mayoritaria, sino tampoco con relación a otras etnias o religiones minoritarias.

La única diferencia entre las normas que dieron lugar al asunto Kalanke y al asunto Marschall es lo que se ha llamado la cláusula de salvaguarda («saving clause»). En el asunto Marschall la preferencia femenina quedaba enervada cuando recaían en el candidato masculino condiciones que inclinaban la balanza a su favor, de ahí derivó el TJCE que no existía atentado al derecho individual de otros candidatos, puesto que la cuota se aplicaba tan solo en el caso de igualdad total de méritos. En cambio, en el asunto Kalanke no existía esta garantía, porque la candidata femenina tenía preferencia en la contratación siempre que pasara los requisitos mínimos para llevar a cabo la actividad. Con todo, la lógica aplicativa del TJCE era idéntica en los asuntos Kalanke y Marschall por cuanto en ambos se preferenciaban los derechos individuales frente a los colectivos[59]. En otras palabras, el TJCE admitió la legitimidad comunitaria de las cuotas femeninas a la contratación siempre y cuando se respetara la vertiente individual de los excluidos de la preferencia, sin plantear siquiera la posibilidad de un tratamiento específico y diferente para la discriminación grupal, que sigue careciendo de una teorización razonable[60]. Esta conclusión resulta perfectamente aplicable a la relación entre minorías y mayoría derivada de la aplicación de la acción afirmativa que prevén las Directivas 2000/43 y 2000/78. En tal sentido, una eventual cuota a la contratación de miembros de minorías (o colectivos protegidos en aquellas normas), no puede contrariar el derecho individual (derivado del mayor mérito) correspondiente a los miembros de la mayoría o de otras minorías.

d) No toda cláusula de acción positiva sirve a tales efectos, sino tan solo aquella que no implique por sí misma la concurrencia de discriminación indirecta. De este modo, si el criterio enlazado a la cláusula de salvaguarda hace referencia a criterios de contratación o promoción que, aun sin ser directamente contrarios a las mujeres, sí que implican que un menor número de ellas accederá a los puestos (discriminación indirecta) sin que esté justificado por la propia actividad empresarial, aquella cláusula no resultará suficiente para

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imprimir legalidad comunitaria a la cuota por ser constitutiva en sí misma de discriminación indirecta. Dicho de otro modo, tan solo las cláusulas de salvaguarda que guardaran directa relación con la capacidad necesaria para la realización de la actividad empresarial (además de los mayores méritos, mayor antigüedad, mayor formación o mayor disponibilidad horaria[61]) serían aceptables como tales cláusulas. Se trata de una cautela frente a la discriminación indirecta innecesaria, primero, por inoperante (si no hay obligación de establecer medidas de acción afirmativa y aún así se establecen, no parece muy probable que las mismas contengan elementos de discriminación indirecta); y, segundo, porque no es una limitación que provenga del mismo concepto de acción afirmativa o de cuota a la contratación, sino que tiene su origen en la norma comunitaria por lo que resulta de aplicación independientemente de que lo mencione en su fallo el TJUE.

2.3. Tercer nivel conceptual: la protección de la maternidad

Particularmente interesantes resultan las varias referencias que, expresamente a la maternidad, se realizan en la Directiva 2006/54: a) la primera, contenida en su art. 14.2, establece expresamente que constituye discriminación por razón de género la discriminación por razón de embarazo o maternidad en los términos de la Directiva 92/85 (que limita la protección al embarazo y al permiso de maternidad); b) el segundo, contenido en el art. 15 de la Directiva 2006/54, establece el derecho al mantenimiento en beneficio de la trabajadora en situación de maternidad, de los mismos beneficios a los que hubiera tenido derecho si no hubiera entrado en dicha situación[62]. Asimismo se configura el derecho a la readmisión en condiciones idénticas a aquellas en las que se encontraba cuando se produjo el permiso. c) el tercero, establecido en el art. 16 de la Directiva 2006/54, se titula permiso de paternidad y de adopción, pero tiene un doble contenido: de un lado, contiene la protección frente al despido general, aplicable tanto a la madre como al padre, y sea cual sea la naturaleza del permiso (maternidad, paternidad o adopción), de otro lado, establece para el padre en suspensión por paternidad o para el progenitor en suspensión por adopción las mismas garantías establecidas en el art. 15 de la Directiva 2006/54 (derecho a la readmisión en idénticos términos y al beneficio de los derechos a los que hubiera tenido acceso de no haberse encontrado en permiso). El art. 16 de la Directiva 2006/54 resulta particularmente relevante porque extiende la protección establecida para una situación tan típicamente femenina como la maternidad, también a las situaciones masculinas referidas a similares periodos.

Del análisis del gran volumen de jurisprudencia comunitaria acerca del alcance de la protección frente a la discriminación por razón de sexo que guarda relación con la maternidad es posible sacar algunas conclusiones:

a) La discriminación por razón de maternidad constituye discriminación directa, por lo que no es posible alegar en defensa de su validez comunitaria ninguna justificación objetiva y razonable[63];

b) Las sentencias recaídas en relación con el concepto de discriminación retributiva ligada a la maternidad llegan a ser tan espe

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cíficas y puntuales[64]como las que surgieron en desarrollo de la Dir. 75/117 (no discriminación retributiva por razón de sexo) en relación con el contenido también estrictamente retributivo del, entonces, art. 119 del Tratado constitutivo. En principio, la diferencia retributiva favorable a la mujer se ha considerado adecuada al derecho comunitario por ir dirigida a compensar las desventajas que las interrupciones laborales suponen en el colectivo, constituyendo así una manifestación muy particular de medida de acción afirmativa[65]. De otro lado, predominan los pronunciamientos que pretenden garantizar que no se produce una reducción en el nivel de ingresos durante la situación de maternidad: así, por ejemplo, y aunque la cuantía de la prestación de maternidad no debe ser forzosamente igual que el salario, los incrementos que en éste se produzcan para el resto de compañeros deben necesariamente repercutir en la retribución de la trabajadora en situación de maternidad[66]. Este derecho, que supone una manifestación del derecho a que la trabajadora no pierda durante la situación de maternidad ninguno de los derechos a los que hubiera tenido acceso de haber seguido en situación activa (art. 15 Directiva 2004/56) se ha reconocido igualmente en el caso de que las vacaciones coincidan con el periodo de suspensión, estableciéndose por el TJUE el derecho a disfrutarlas acumuladamente a aquel[67]. La inexistencia de perjuicios laborales por causa de permiso de maternidad abarca incluso a conceptos tan asentados como el de antigüedad: el TJUE ha interpretado que, si la toma de posesión tuvo que demorarse por encontrarse la trabajadora en situación de permiso de maternidad, la antigüedad de la misma no puede reconducirse a este momento posterior sino al momento en que, pudiendo haber tomado posesión, no pudo hacerlo efectivamente por encontrarse en permiso de maternidad[68]. Igualmente, se opone al derecho comunitario que sea el empresario el que opta, en el caso de trabajadoras embarazadas en puestos de trabajo con riesgo, bien por realizar las adaptaciones necesarias para permitir la permanencia en el puesto de trabajo de la embarazada, bien por transferir a la trabajadora a la situación de baja médica con disminución de la retribución[69]. Asimismo, también se ha considerado contraria al derecho comunitario la negativa empresarial a reducir la duración de un permiso parental para el cuidado de hijos para poder sustituirlo por el permiso de maternidad correspondiente a un hijo posterior[70]. En definitiva, el permiso de maternidad se ha interpretado por el TJUE como un derecho de aplicación absoluta e incondicionada, cuyo ejercicio no puede tener ninguna

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repercusión negativa en la persona de la trabajadora.

c) Con relación al despido de la trabajadora o a su falta de contratación por razón de su embarazo[71]el TJUE ha elaborado una interesante doctrina que parte de la naturaleza directa de la discriminación por razón de embarazo; pasa por la incompatibilidad comunitaria de las actuaciones empresariales que no proceden a la contratación de embarazadas por tratarse de puestos que obligan a traslados o adaptaciones a la situación específica de embarazo[72]; y concluye con la ilegalidad comunitaria de los despidos objetivos por falta de asistencia durante el embarazo ligado a problemas de salud[73]. El TJUE ha ampliado incluso el ámbito temporal de la protección frente al despido discriminatorio, refiriéndolo no solo al espacio de tiempo del permiso de maternidad, sino al tiempo posterior al término de éste si encontraba relación causal con comportamientos preparatorios del despido iniciados durante la prestación de maternidad[74], e incluso haciendo coincidir su momento inicial con la práctica de procedimientos de fertilización in vitro que se encontraran en fase avanzada, aunque obviamente en este momento no existiera propiamente todavía embarazo[75]. Tomando como referencia esta protección temporal expansiva la actualmente paralizada propuesta de reforma de la Directiva 92/85 pretendía ampliar hasta seis meses con posterioridad al fin del permiso de maternidad el tiempo de protección frente al despido[76].

En definitiva, la protección antidiscriminatoria por razón de maternidad adquiere jurisprudencialmente unos lindes muy intensos, sensiblemente diferenciados de los que, con carácter general, se aplican a las condiciones discriminatorias por razón de sexo. De hecho, desde que en la sentencia dictada en el asunto Dekker[77]se reconoció el carácter de discriminación directa del trato peyorativo del que fuera objeto la trabajadora como consecuencia de su situación de embarazo o maternidad, se inició una tendencia jurisprudencial que no ha tenido retrocesos y que ha consolidado una protección intensa firme y extensiva (vid. asunto Paquay y Mayr, supra). Varias razones podrían explicar este fenómeno: la vinculación a la cuestión preventiva no es, al menos teóricamente, la razón esgrimida por el TJUE, puesto que expresamente en el asunto Mayr consideró que la protección frente al despido en un momento anterior al embarazo, estando avanzado el procedimiento de fertilización in vitro, no se oponía a la Directiva 92/85 (maternidad desde la perspectiva preventiva) sino a la, entonces aplica

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ble al caso, Directiva 76/207 (prohibición de discriminación por género). Tal vez la más fácil aplicación de criterios comparativos (puesto que no es necesario utilizar comparaciones externas a la propia trabajadora, antes o después del embarazo) o incluso la presunción de discriminación que implica la situación de embarazo o permiso por maternidad, que desplaza automáticamente hasta el sujeto ofensor la obligación de probar el carácter justificado de la actuación que originó el trato con efectos peyorativos, podrían explicar el fenómeno. Pese a que el TJUE niegue la aplicación de la Directiva 92/85 probablemente su expresa referencia en Directiva específica le hace merecedora de una situación privilegiada en el marco de la protección antidiscriminatoria por razón de género.

2.4. Cuarto nivel conceptual: la inexistente relación entre discriminación por género y los derechos de conciliación

La normativa comunitaria parte del presupuesto de la igualdad en el disfrute de los permisos y beneficios relacionados con el cuidado de los hijos y del objetivo de compatibilización de tareas que aparece a su vez como presupuesto para la eliminación de la segregación en el trabajo, y como fin integrado en los programas anuales de empleo. La compatibilidad horaria aparece también como objetivo en otras directivas comunitarias de contenido antidiscriminatorio indirecto, como por ejemplo la Dir. 97/81 sobre trabajo a tiempo parcial, aunque el derecho a las transferencias entre trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial aquí contemplado se encuentra considerablemente entibiado por su condicionamiento a la medida de lo posible[78]. Se concluye de todo ello que las instituciones comunitarias han admitido la importancia de la intervención estatal para facilitar la compatibilidad horaria, pero sin adoptar posturas activas más allá de las contempladas en las directrices anuales de empleo o en los programas periódicos de acción antidiscriminatorios. La cuestión del reparto de responsabilidades (por medio de la configuración de permisos intransferibes al otro progenitor) y del derecho al ajuste del tiempo por conciliación aparecen expresamente referidos en la Directiva 2010/18[79], pero su alcance efectivo está limitado temporalmente (con relación a la intransferibilidad de los permisos parentales solo es intransferible uno de los cuatro meses mínimos reconocidos en la Directiva -cláusula 2.2-) o sometido totalmente a la apreciación empresarial de adecuación[80](derecho a la adaptación del tiempo de trabajo -cláusula 6-).

También existen dificultades para mantener que el derecho comunitario asegure en todo caso el disfrute indistinto por parte de padre y madre de los permisos relacionados con el cuidado de los hijos, puesto que, aunque la Dir. 2010/18 parece partir de ese presupuesto implícitamente no lo reconoce abiertamente. Al mismo tiempo, en sentencias anteriores a la Dir. 96/34 del TJUE (precedente a la actual Dir. 2010/18) se consideró

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acorde al derecho comunitario el permiso de disfrute exclusivo materno que transcurría entre el fin del permiso de maternidad hasta el cumplimiento de seis meses del hijo[81]o el disfrute también exclusivamente femenino del tramo obligatorio del permiso de maternidad por adopción[82]. Igualmente justificado se consideró por el TJUE que una serie de beneficios para guardería ligados al cuidado de los hijos quedaran reservados tan solo a las madres trabajadoras, y no necesariamente a los padres (salvo que éstos tuvieran a su cargo exclusivo a los hijos en cuestión)[83]. Finalmente, el desinterés comunitario por proteger situaciones relacionadas estrictamente con el cuidado de los hijos, y deslindadas totalmente de la situación de embarazo y maternidad se ha manifestado por parte del TJUE cuando consideró que no suponía discriminación por género que una normativa estatal reconociera la antigüedad correspondiente al servicio militar pero no hiciera lo mismo con relación a la excedencia por cuidado de hijos[84]. En el ámbito de la conciliación de responsabilidades, el TJUE se ha limitado a reconocer formalmente que la compatibilidad de familia y trabajo constituye el corolario del principio de igualdad entre hombres y mujeres[85], pero sin llegar a reconocer en beneficio de las trabajadoras que asumían permisos parentales derechos tan firmes y absolutos como los vinculados al permiso de maternidad.

Pero al tiempo que el TJUE ha ido desvinculando la cuestión de la conciliación de la discriminación por razón de género se ha ido produciendo un reforzamiento de la causa de conciliación como causa autónoma de discriminación prohibida. Así pues, aunque en el asunto Gomez Limón[86]el TJUE consideró que no era contrario a la Directiva 96/34 (entonces vigente) que la prestación de seguridad social de la trabajadora en reducción de jornada por cuidado de hijos se calculara exclusivamente conforme al salario reducido, llegó a conclusión diferente en el asunto Meerts[87], con relación al salario relevante para el cálculo de la indemnización por despido, que debía calcularse conforme al salario a tiempo completo. No se trata propiamente de una contradicción porque en el asunto Gomez Limón la cuestión giraba en torno a una prestación de seguridad social (cuya configuración y alcance es competencia exclusiva interna) mientras que en el asunto Meerts la cuestión era exclusivamente retributiva. Si se pone en conexión esta incipiente doctrina con la doctrina de la discriminación por vinculación (supra) podría tal vez entenderse que la cuestión de la conciliación esta incrementando su importancia como causa de protección autónoma. En esta misma tendencia se sitúa la STJUE dictada en el asunto Zentralbretriebsrat[88]. En esta resolución el Tribunal de Justicia de la Unión Europea consideró contrario a la Directiva de permisos parentales (la aplicable en el momento en que surgió el conflicto era la 96/34) que no se garantizara el derecho a disfrutar de las vacaciones correspondientes al tiempo trabajado con anterioridad al disfrute de un permiso parental cuya duración podía llegar hasta tres años. De esta modo el TJUE atribuye al disfrute del permiso parental un carácter absoluto e incondicionado, que no puede implicar la pérdida de ningún derecho, ni siquiera el de las vacaciones correspondientes a un periodo de trabajo remoto en el tiempo. Es una doctrina similar a la que, con relación a la confluencia entre maternidad y vacaciones, el TJUE emitió en el asunto Merino Gomez (supra). Resulta par

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ticularmente interesante destacar que, con esta nueva doctrina jurisprudencial, se está acercando la protección dispensada a las madres y a las personas que disfrutan de permisos parentales, lo cual evidencia que la cuestión del cuidado está siendo ascendida en rango a situaciones que, tradicionalmente, han gozado de una protección relativamente elevada.

2.5. El último nivel conceptual: El requisito profesional esencial y determinante

Con relación al sexo, la formulación del requisito profesional esencial y determinante ha dado lugar a una interesante doctrina jurisprudencial en el ámbito del acceso a las Fuerzas Armadas: En el asunto Johnston[89], después de enunciar por primera vez los presupuestos de adecuación, necesidad y proporcionalidad para la consecución del objetivo de seguridad pública perseguido (se trataba de una actividad que implicaba portar armas de fuego en un momento y lugar particularmente conflictivo -Ulster-), el TJUE consideró que la exclusión resultaba justificada básicamente por la especial alarma social que, como alegaba el Reino Unido, hubiera generado el fallecimiento en tales circunstancias de agentes femeninas. También en el asunto Sirdar[90]se concluyó en la validez de la exclusión, después de reiterar los mismos presupuestos. El tercero de los asuntos paradigmáticos dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Kreil[91].En este caso el TJUE consideró que sí resultaba contrario a la Directiva comunitaria que se prohibiera genéricamente el acceso de la mujer a las Fuerzas Armadas, a excepción de las unidades de asistencia sanitaria y las formaciones de música militar. El argumento básico que condujo a este pronunciamiento de diferente signo que los anteriores fue el carácter general y no específico de la prohibición, lo cual difícilmente resultaba cohonestable con la necesidad y adecuación de las medidas prohibitivas a efectos de la consecución del objetivo de seguridad pública. La argumentación del TJUE en estas sentencias gravita total y exclusivamente en la naturaleza de la actividad, y en el alcance de aquella «condición determinante», tomando como referencia fundamentalmente el concepto de seguridad pública, y aplicando una interpretación considerablemente generosa con la opción que al respecto deseara adoptar cada uno de los Estados miembros. El mismo argumento de la competencia interna exclusiva para la determinación de las estrategias que considere adecuadas con relación a la seguridad nacional ha sido utilizado por el TJUE para considerar no discriminatorio (contra el hombre) la configuración del servicio militar obligatorio tan solo para los integrantes del sexo masculino[92]. El argumento de la seguridad nacional, como competencia interna exclusiva, no admite, pues, el juicio de razonabilidad y proporcionalidad ante el TJUE ni siquiera cuando implica un trato peyorativo por razón de género (tanto contra las mujeres como contra los hombres). Tan solo la falta total de cualquier justificación (cuando se excluye a las mujeres del acceso a prácticamente todas las actividades de las Fuerzas Armadas) resulta contraria al derecho comunitario, pero cualquier justificación más específica que se asiente en el concepto de seguridad nacional adoptado por el Estado resulta intocable para el TJUE.

Más allá de las Fuerzas Armadas es más imprecisa la doctrina jurisprudencial comunitaria acerca de las actividades que pueden legítimamente quedar excluidas a mujeres u hombres por tratarse de un requisito profesional esencial o determinante. Se ha consi

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derado, por ejemplo, que es legítimo que la profesión de comadrona quede reservada exclusivamente a las mujeres, como requisito profesional esencial y determinante, en atención a la especial sensibilidad en la que se hallan las mujeres que dan a luz. Pero también ha establecido el TJUE en la misma sentencia que dicha especial sensibilidad corresponde a particulares concepciones propias de momentos históricos que pueden ir evolucionando, por lo que en todo caso requieren análisis periódicos sobre su adecuación[93]. A dichos análisis periódicos de adecuación se refiere expresamente el art. 31.3 de la Directiva 2006/54. Existe, por tanto, la obligación de que los Estados miembros informen a la Comisión acerca de las actividades que se encuentren excluidas a alguno de los sexos, y que realicen un seguimiento de las mismas en atención a las circunstancias concurrentes cuyo resultado también tiene que ser objeto de informe. La principal cuestión que se suscita es si entre estas circunstancias sociales justificadoras de una concreta exclusión podría hacerse valer la preferencia de los clientes. Resulta evidente que si dicha preferencia por un sexo determinado se encuentra asentada en prejuicios (Asunto Feryn, infra) o en una asignación tradicional de roles, no podrá entenderse acomodada al derecho comunitario. Pero la posibilidad de tener en cuenta la sensibilidad del receptor de los servicios en la determinación del alcance del requisito profesional esencial y determinante ha quedado abierta por el TJUE, siquiera condicionada a la evolución de las circunstancias sociales, lo que incorpora un elemento de cierta inseguridad en la calificación del alcance del requisito profesional esencial y determinante pero que en todo caso no puede interpretarse sino en sentido restrictivo.

3. Las causas de discriminación prohibidas de nueva generación

3.1. Planteamiento general: alcance y graduación de las causas de nueva generación

Las dos directivas antidiscriminatorias de nueva generación (Directiva 2000/43 para la etnia, y Directiva 2000/78 para el resto de causas) tienen una estructura muy similar: comparten una primera parte, en la que se delimitan conceptos y limitaciones; una segunda, en la que se establecen los mecanismos de defensa y garantía frente a las conductas discriminatorias; y una tercera en la que se configura el alcance de la responsabilidad de los Estados Miembros en el desarrollo de los presupuestos de la Directiva. Sin duda el punto de mayor interés de las Directivas antidiscriminatorias es la conceptualización y descripción de las causas, conductas, modalidades y excepciones de discriminación. El alcance de los mecanismos aplicativos y de garantía de dichos principios queda difuminado en el ámbito competencial de cada uno de los Estados miembros. Como quiera que forman parte de la Directiva, su mención, siquiera sucinta, resulta necesaria en este momento.

a) Requisitos mínimos: Las Directivas antidiscriminatorias se constituyen en normas de garantía mínimas. Resultan válidos por ello los preceptos que, en el ámbito de cada Estado miembro, resulten más favorables para los trabajadores. Asimismo, la entrada en vigor de las Directivas no puede ser motivo para reducir el nivel de protección que ya se tuviera a nivel interno (art. 27 apartado 2 Directiva 2006/54, art. 6 Dir. 2000/43 y art. 8 Dir. 2000/78).

b) Defensa de derechos: Las Directivas comunitarias establecen la obligación de que los Estados miembros configuren procedimientos judiciales y/o administrativos (incluidos conciliatorios) para la defensa de las víctimas de discriminación. Este derecho

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puede ejercitarse incluso tras la terminación del contrato con la sola precisión de los plazos de prescripción aplicables en cada Estado con relación al principio de igualdad de trato. Las tres Directivas introducen la obligación de que los Estados miembros velen para que las asociaciones con interés legítimo en la concreta temática antidiscriminatoria puedan iniciar en nombre del demandante o en su apoyo, y con su autorización, el correspondiente procedimiento judicial o administrativo. Definitivamente, por esta vía, las instituciones comunitarias han optado por la actuación menos comprometida de las organizaciones defensoras de los derechos humanos puesto que, pese a tener interés legítimo, éstas no pueden iniciar los procedimientos correspondientes sin la autorización de la víctima[94](art. 17 apartados 1, 2 y 3 Directiva 2006/54,; art. 7 Dir. 2000/43; y art. 9 Dir. 2000/78). Particularmente interesante resulta una especificación de las garantías de defensa que se contempla en la Directiva 2006/54 para el caso de discriminación por razón de sexo: la Directiva establece la obligación de que los Estados miembros establezcan mecanismos para garantizar la indemnización o la reparación, sin que ésta pueda quedar limitada por un tope máximo fijado «a priori». De hecho, expresamente el art. 18 Directiva 2006/54 permite la fijación máxima de dicha indemnización tan solo en aquellos casos en que el empresario pueda probar que el único perjuicio sufrido por el demandante como resultado de la discriminación en el sentido de la presente Directiva sea la negativa a tomar en consideración su solicitud de trabajo.

c) Carga de la prueba: Las tres Directivas configuran el principio de reparto de la carga de la prueba: frente a la presentación de indicios de discriminación, la carga de la prueba se traslada al demandado. La única excepción que se prevé es la instancia penal (art. 19.5 Dir. 2006/54, para la discriminación por razón de sexo; art. 8 Dir. 2000/43; y art. 10 Dir. 2000/78)

d) Protección contra las represalias: Los Estados miembros adquieren la obligación de tomar las medidas necesarias para proteger a los trabajadores de las represalias. En el caso de la Directiva antidiscriminatoria por razón de sexo, la garantía se amplía a los representantes de los trabajadores (art. 24 Dir. 2006/54; art. 9 Dir. 2000/43; art. 11 Dir. 2000/78)

e) Divulgación de información: Los Estados miembros adquieren la obligación de velar por que las disposiciones de las Directivas sean puestas en conocimiento de las personas a las que sea aplicable (art. 30 Dir. 2006/54; art. 10 Dir. 2000/43 y 12 de la Dir. 2000/78)

f) Diálogo social: Los Estados miembros adquieren la obligación de fomentar el diálogo social entre los interlocutores sociales en materia antidiscriminatoria en los siguientes ámbitos: prácticas desarrolladas en el lugar de trabajo, convenios colectivos, códigos de conducta, investigación, intercambio de experiencias y buenas prácticas. El fomento se refiere específicamente a la elaboración de normas convencionales de contenido antidiscriminatorio (art. 21 Dir. 2006/54; art. 11 Dir. 2000/43; y art. 13 Dir. 2000/78). La Directiva antidiscriminatoria por razón de sexo añade dos párrafos más al precepto común y establece la obligación de que los Estados miembros alienten a los empresarios a que fomenten la igualdad entre hombres y mujeres. En tal sentido se establece que debería alentarse a los empresarios a que presenten periódicamente a los trabajadores y sus representantes información adecuada sobre el estado de dicha cuestión, que puede incluir la proporción de mujeres y hombres por niveles así

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como las posibles medidas para mejorar la situación.

g) Diálogo con las organizaciones no gubernamentales: Los estados miembros adquieren el compromiso de fomentar el diálogo con las correspondientes organizaciones no gubernamentales (art. 22 Dir. 2006/54; art. 12 Dir. 2000/43; y art. 14 Dir. 2000/78).

h) Organismos de promoción de la igualdad de trato: En la Directiva antidiscriminatoria por razón de sexo y en la Directiva antidiscriminatoria por razones étnicas se establece que cada Estado miembro designará uno o varios organismos responsables de la promoción, análisis, seguimiento y apoyo de las actuaciones antidiscriminatorias por aquellas causas. Entre sus competencias figuran la asistencia para entablar reclamaciones; la realización de estudios independientes; la publicación de informes; y la formulación de recomendaciones (art. 20 Dir. 2006/54; y art. 13 Dir. 2000/43).

i) Cumplimiento: Los Estados miembros adquieren la obligación de que se derogue cualquier disposición contraria al principio de igualdad de trato por las causas de cada Directiva (sea cual sea su origen: legal, reglamentario, administrativo, convencional, contractual, reglamentos internos, estatutos profesionales, estatutos sindicales o de organizaciones empresariales) (art. 23 a y b Dir. 2006/54; art. 14 Dir. 2000/43; art. 15 Dir. 2000/78).

j) Sanciones: Los Estados miembros se obligan a establecer un régimen de sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. Se establece un plazo específico para que se comunique a la Comisión el alcance de dichas sanciones (en el art. 25 Dir. 2006/54;; en el art. 15 Dir. 2000/43, 19 de Julio de 2003; y en el art. 17 Dir. 2000/78, 2 de Diciembre de 2003).

k) Informe: Los Estados miembros se obligan a comunicar a la Comisión cada cinco años toda la información necesaria para que ésta elabore un informe sobre la aplicación de cada una de las Directivas dirigido al Parlamento Europeo y al Consejo. En el caso de la Directiva antidiscriminatoria hay algunas especialidades: la primera es que no se establece un plazo de información permanente sino tan solo uno de cinco años -15 de Febrero de 2011- (art. 31 Dir. 2006/54); la segunda es que se establece una obligación adicional de informar cada cuatro años a la Comisión sobre las disposiciones adoptadas en relación con el art. 157.4. 4 TFUE -acción afirmativa- (art. 31 Dir. 2006/54). Asimismo los Estados miembros deben revisar las exclusiones por requisito profesional esencial y determinante y comunicar el resultado de tal examen a la Comisión cada ocho años. A su vez las dos Directivas del 2000 mencionan la necesidad de que en los informes que se elaboren se tengan en cuenta las repercusiones que pudieran producirse en relación con el principio de igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres («mainstreaming»).

l) Aplicación: Las tres Directivas establecen la posibilidad de que el desarrollo de las mismas se produzca directamente por parte de los Estados miembros o por medio de los interlocutores sociales (posibilidad de desarrollo incorporado al capítulo social del TCE por medio del Tratado de Ámsterdam). Los plazos son: 15 de Agosto de 2008 -ampliable un años más- (art. 33 Dir. 2006/54); 19 de Julio de 2003 (art. 16 Dir. 2000/43); y 2 de Diciembre de 2003 (art. 18 Dir. 2000/78). En el caso de que concurran condiciones particulares con relación a la edad y la discapacidad, la aplicación de la Directiva 2000/78 puede posponerse tres años más, en cuyo caso los Estados miembros deberán informar anualmente a la Comisión sobre las medidas adoptadas y los progresos realizados.

La Directiva 2000/43 es la que adquiere un ámbito objetivo mayor al referirse no solo a aspectos relacionados con el trabajo[95]. Ade

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más de las causas estrictamente laborales comunes a la Directiva 2000/78 la Directiva contra la discriminación racial hace referencia también en su art. 3 a: e) la protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria; f) las ventajas sociales; g) la educación; h) el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda. No deja de resultar paradójico, no obstante, que por medio de esta diferenciación parezca que la Comunidad Europea legitime la diferencia por razón de religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (las causas de discriminación prohibidas en la otra Directiva) que un ordenamiento interno mantenga, por ejemplo, en la asistencia sanitaria o en la educación. Adviértase que esta diferencia en el ámbito objetivo de las Directivas no encuentra explicación en el reparto competencial del TFUE, puesto que en su art. 19 se habilita a las instituciones comunitarias para el desarrollo de normas antidiscriminatorias por las causas referidas, sin que dicho desarrollo se limite al ámbito laboral. Téngase en cuenta, también, que en el ámbito de la discriminación por razón de sexo existe una Directiva específica (la 2004/113) que amplía el ámbito de la protección antidiscriminatoria a aspectos no laborales.

El modo en que las directivas comunitarias delimitan el ámbito de las conductas constitutivas de discriminación prohibida es común. En sus respectivos artículos primeros establecen que cada una de ellas tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación... con el fin de que se aplique en los Estados miembros el principio de igualdad de trato[96]. En sus artículos segundos se procede a una conceptualización del principio de igualdad como la ausencia de toda discriminación, tanto directa como indirecta basada en alguna de las causas a las que cada una de las Directivas se refiere. En el apartado segundo de cada art. 2 se contempla el concepto de discriminación, diferenciando entre discriminación directa, indirecta y acoso. Después de describir el ámbito objeto de aplicación de cada Directiva, las normas establecen la validez de las diferencias de trato motivadas por las actividades profesionales y el contexto cuando dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado[97]. Finalmente, en todas las directivas se reconoce la validez de las medidas de «acción positiva» para prevenir o compensar las desventajas que afecten a personas en las que recayeran las características objeto de protección. Además de estos tratamientos generales, en cada Directiva se pueden encontrar tratamientos específicos para algunos colectivos básicamente por razón de la edad y de la discapacidad. Pero esta unificación en torno a los conceptos antidiscriminatorios clásicos no es tan absoluta como pudiera parecer: su alcance varía mucho para cada una de las causas, en atención al régimen jurídico configurado en las Directivas. Estos conceptos comunes, traídos siquiera nominalmente de la doctrina normativa y jurisprudencial comunitaria sobre la discriminación por razón de género se refieren fundamentalmente a la discriminación indirecta, al requisito profesional esencial y determinante, a la acción afirmativa y al acoso. Estos cuatro ejes serán los que estructurarán el análisis en los epígrafes que siguen. Procede, sin embargo, de modo previo analizar con carácter general cual es la posición que adquiere cada una de las causas de discriminación prohibidas en el ranking diseñado por la normativa comunitaria.

Resalta en la regulación comunitaria que la etnia es la causa prohibida que tiene un

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tratamiento más general e incondicionado. Parece previsible, por ello, que pueda beneficiarse de los principios aplicativos clásicos del principio antidiscriminatorio por razón de género que se han avanzado más arriba (y consiguientemente también de los aspectos más restrictivos que han sido objeto de pronunciamientos en la última década, como por ejemplo, con relación a la relevancia de la política de empleo como medida justificadora de eventuales impactos adversos -asunto Nolte, supra-). El ámbito objetivo de la prohibición de discriminación por etnia se amplía en la Directiva 2000/43 a aspectos extralaborales, pero subjetivamente sigue sin extenderse a la discriminación por razón de la nacionalidad que expresamente queda excluida de su ámbito aplicativo (art. 3.2) como también lo está del ámbito aplicativo de la Directiva 2000/78 (art. 3.2). La determinación del alcance del requisito profesional esencial y determinante queda como la única excepción aplicable a la diferencia de trato por razón de etnia, con un alcance sensiblemente inferior a otras causas -por admitir menos diferencias justificadas- (infra).

Tampoco existen excepciones aplicativas expresas al principio de no discriminación por razón de orientación sexual configurado en la Directiva 2000/78, que se constituye, pues, en la causa discriminatoria de mayor rango en esta Directiva. Las únicas matizaciones a su carácter incondicionado se encuentran en el art. 4 de la Directiva 2000/78 (requisito profesional esencial y determinante) y en el art. 2.5 del mismo texto[98]. Ambas se aplican a todas las causas de discriminación contempladas en la Directiva 2000/78 y tienen una formulación muy general. Del mismo modo que con relación al requisito profesional esencial y determinante el TJUE ha establecido la competencia interna plena en materia de seguridad pública y defensa nacional (supra), el art. 2.5 de la Directiva 2000/78 recuerda algunos de los ámbitos que pueden implicar actuaciones internas justificadas. La inclusión de la orientación sexual ha supuesto, por lo demás, una importante alteración en la doctrina judicial del TJUE: hasta entonces tan solo la discriminación por identidad sexual se había equiparado a la discriminación por género y se había podido beneficiar de la doctrina antidiscriminatoria clásica por esta causa[99]. La discriminación por orientación sexual no se consideraba, en cambio, incluida en el ámbito de la discriminación por razón de sexo[100]. La aprobación de la Directiva 2000/78 ha permitido que se califique de contrario al derecho comunitario la exclusión de beneficios ligados a la viudedad a la pareja homosexual que no pudo contraer matrimonio por ser imposible este tipo de uniones en el ordenamiento de referencia[101].

El siguiente nivel de protección comunitaria frente a conductas discriminatorias viene atribuido en la Directiva 2000/78 a la discapacidad. Las excepciones al principio general de prohibición de trato diferenciado peyorativo por esta causa son los generales, establecidos en la norma comunitaria para todas las causas incluidas en su ámbito (requisito profesional esencial y determinante - art. 4- y

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seguridad/salud pública -art. 2.5-). Pero existe una excepción específica a la prohibición de discriminación por discapacidad en el art. 3.4 de la Directiva 2000/78, que comparte con la discriminación por razón de la edad. Establece este precepto literalmente lo siguiente: Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva no se aplique a las fuerzas armadas por lo que respecta a la discriminación basada en la discapacidad y en la edad. Se trata de una excepción que solo resultaría comprensible si se tuviera en cuenta el estereotipo de actividad propia de las Fuerzas Armadas (con altos requerimientos de fortaleza física) y se partiera de la existencia de un solo tipo de discapacidad. Pero no todas las tareas que se pueden realizar con carácter laboral en las Fuerzas Armadas requieren dicha fortaleza, y aunque fuera así, no todas las discapacidades suponen necesariamente una merma relevante al respecto. Las normas antidiscriminatorias son, en esencia, normas cuyo principal objetivo es la ruptura de los estereotipos, pero con este precepto, la Directiva 2000/78 parece querer reproducirlos. No era necesaria una referencia específica a las Fuerzas Armadas y a estas dos causas de discriminación en el art. 3.4 de la Directiva puesto que la configuración del requisito profesional esencial y determinante es ya suficiente para justificar la excepción en los casos de incompatibilidad entre la discapacidad o la edad y la concreta actividad en las Fuerzas Armadas. Pero al materializarse una excepción tan general, para estas dos causas de discriminación prohibida, al margen del requisito profesional esencial y determinante, e incluso al margen de la doctrina judicial comunitaria sobre su aplicación a las fuerzas armadas (asuntos Johnston, Sirdar y Kreil, supra) la Directiva termina por dar una sensación odiosa de perpetuación de estereotipos. Piénsese que, con esta formulación, el art. 3.4 de la Directiva 2000/78 está posibilitando que se impida por la normativa nacional el acceso a cualquier actividad en las Fuerzas Armadas a cualquier discapacitado, sea cual sea la función y la naturaleza o grado de la discapacidad. En el asunto Kreil, sin embargo, el TJUE negó la licitud comunitaria de una exclusión general e injustificada de las mujeres a cualquier actividad en las Fuerzas Armadas (con leves excepciones) pero no parece que, con la formulación de la Directiva 2000/78, pudiera aplicarse la misma interpretación en el caso de exclusiones generales a discapacitados.

Existe otra referencia a la discapacidad como causa específica de discriminación prohibida en la Directiva 2000/78 que da cuenta de una de sus características más relevantes: se configura una bastante tibia obligación de ajustes razonables en beneficio de la persona con discapacidad (art.5) que, aunque tuviera un impacto adverso en el colectivo de discapacitados, no puede ser considerada constitutiva de discriminación indirecta (art. 2.2.b ii). La regulación de los ajustes razonables para las personas con discapacidad se configura con carácter impreciso y ambiguo en el texto de la Directiva: de un lado, la obligación de ajustes razonables aparece formulada en modo imperativo en el art. 5 de la Directiva 2000/78 (se realizarán ajustes razonables). De otro lado, no obstante, la razonabilidad del ajuste debido se difumina hasta prácticamente hacer desaparecer la teórica obligación, puesto que el ajuste no es obligatorio cuando supone una carga excesiva y la carga no se considera excesiva cuando sea paliada en grado suficiente por el Estado. En este contexto de excepciones y contra excepciones a la obligación formal de ajuste a la discapacidad resulta que dicha obligación desaparece cuando no existe subvención pública suficiente, sin que en la Directiva se formule una obligación a los Estados para que colaboren en la financiación de los ajustes necesarios. Incluso no se considera constitutivo de discriminación indirecta que se obligue a los empresarios a realizar dichos ajustes aunque ello desincentive la contratación de discapacitados (art. 2.2.b.ii. de la Directiva 2000/78) lo que probablemente sucederá siempre que se configure una obligación de esta naturale-

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za sin que existan políticas públicas para el reparto social del coste de la adaptación. Pese a la mención que expresamente se hace a la cuestión adaptativa en la Directiva no puede decirse, por tanto, que en el derecho comunitario se haya abordado realmente la cuestión.

Sin embargo, y pese a esta importante deficiencia, el derecho comunitario, por vía jurisprudencial, ha acometido una importante extensión de la protección frente a discriminaciones motivadas por razón de la discapacidad. La extensión aplicativa se ha producido de modo bastante peculiar porque ha permitido incluir en el ámbito subjetivo de la protección a los sujetos que han sido objeto de trato peyorativo por su vinculación con sujetos discapacitados, aunque dicha condición no recayera en su persona. Esta discriminación por vinculación se ha reconocido expresamente en la STJUE de 17 de Julio de 2008, asunto Coleman, C-303/06. El Tribunal comunitario interpretó que constituía discriminación prohibida el trato peyorativo recibido por una trabajadora a partir del momento en que su situación personal y familiar quedó alterada como consecuencia de los cuidados específicos que requería su hijo discapacitado. Expresamente manifestó el Tribunal comunitario que las discriminaciones comunitarias prohibidas tenían un ámbito de aplicación objetivo, delimitado por los motivos de trato diferenciado que se consideraban intolerables, y no requerían necesariamente que el motivo de discriminación prohibida recayera en el sujeto demandante de protección.

La extensión subjetiva se ha producido a todos los niveles, abarcando incluso el concepto de acoso discriminatorio (que era precisamente el objeto del litigio en el asunto Coleman) y la aplicación de la garantía de modificación de la carga de la prueba. La incorporación de esta nueva vertiente extensiva de la discriminación prohibida desde la perspectiva comunitaria abre, sin duda, nuevas perspectivas. Tras la sentencia dictada en el asunto Chacon Navas[102], que limitó objetivamente la protección dispensada frente a la discriminación por razón de la discapacidad, para excluir la que venía motivada por razón de enfermedad, se temía cierto retroceso en la protección comunitaria dispensada a las nuevas causas de discriminación, sobre todo porque las sentencias dictadas con relación a la discriminación por razón de la edad (infra) tenían también un claro carácter restrictivo. Este concepto de discriminación por vinculación recientemente incorporado al derecho comunitario tiene, por ello, una importancia (siquiera compensatoria) fundamental. Pero uno de los aspectos más interesantes de la sentencia es que incorpora la vertiente del cuidado familiar al ámbito de la protección comunitaria, reforzando otros pronunciamientos que reconocen, con mayor efectividad que antaño, el derecho a la conciliación (supra, asunto Meerts). Pese a la desvinculación entre derecho a la conciliación y principio de no discriminación por género que se había encargado de reforzar el TJUE, tal vez cierta posibilidad de que en el ámbito comunitario se haya introducido la protección antidiscriminatoria para las personas con responsabilidades familiares podría encontrarse en el art. 6.1.a de la Directiva 2000/78 en la que, con relación a la edad, se hace referencia a los sujetos que tengan personas a su cargo. Pero se trata de una referencia difícilmente comprensible, formulada en un apartado de carácter excepcional, por lo que su virtualidad al respecto es cuestionable (infra).

En los últimos niveles de la protección antidiscriminatoria comunitaria se sitúan, por el amplio espectro de las excepciones permitidas, la religión y convicciones, de un lado, y la edad de otro. Efectivamente, la Directiva 2000/78 admite, como causas de diferenciación justificadas la religión o convicciones en los casos de empresas ideológicas o de tendencia. Como se verá, aunque el ámbito

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material de esta diferenciación justificada está limitada en atención a la naturaleza de la entidad, su alcance está formulado con un carácter no precisamente restrictivo. De ello se dará cuenta más abajo. Pero la causa de discriminación prohibida más degradada por el ámbito de sus excepciones aplicativas en el art. 6 de la Directiva 2000/78 es la edad. Este precepto ha dado lugar, asimismo, a una interesante doctrina reciente del TJUE que será objeto de análisis más abajo.

En las páginas que siguen se expondrá el tratamiento del principio antidiscriminatorio por las causas de nueva generación tomando como referencia los conceptos antidiscriminatorios clásicos de requisito profesional esencial y determinante, acción afirmativa y discriminación indirecta.

3.2. Requisito profesional esencial y determinante

El nivel más restrictivo de requisito profesional esencial y determinante aparece en la Directiva 2000/43 con relación a la etnia, de modo muy similar a como se formula en la Directiva 2006/54 para el sexo. En el art. 4 de la Directiva 2000/43 se establece: No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con el origen racial o étnico no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de las actividades profesionales concretas o al contexto en que se lleven a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. En el preámbulo de la directiva 2000/43 expresamente se advierte del carácter restrictivo con el que debe interpretarse el requisito profesional esencial y determinante (apartado 18): En muy contadas circunstancias, una diferencia de trato puede estar justificada cuando una característica vinculada al origen racial o étnico constituya un requisito profesional esencial y determinante. Dichas circunstancias deberán figurar en la información que facilitarán los Estados miembros a la Comisión.

La siguiente cuestión pasa por determinar si cabe aplicar la misma interpretación jurisprudencial, ciertamente generosa con el concepto de seguridad pública que rige para la discriminación por razón de sexo (véase supra asunto Johnston y sus secuelas), al requisito profesional al que se refiere la Directiva 2000/43 con relación a la discriminación por razón de origen racial o étnico. Y la respuesta debe ser forzosamente negativa. Expresamente se señala que el requisito profesional «esencial y determinante» puede estar justificado «en muy contadas circunstancias». De hecho, la doctrina jurisprudencial acerca de la seguridad pública en relación al principio de no discriminación por razón de sexo se ha centrado fundamentalmente en el acceso a las Fuerzas Armadas. Y cuando para algunos otros supuestos de potencial discriminación, contenidos en la Directiva 2000/78 (discapacidad y edad), se ha planteado la posibilidad de acceso restringido a ciertas profesiones se ha especificado que es posible que la Directiva no se aplique a las Fuerzas Armadas[103]. Así pues, resulta evidente que tanto la Directiva 2006/54 como la Directiva 2000/78 admiten la inaplicación de la Directiva a las Fuerzas Armadas por razón de las características físicas que vinculadas al sexo femenino, a una determinada edad o a una discapacidad, pueden tener repercusión en el modo en que cada Estado miembro entiende el concepto de seguridad pública. Pero con referencia a la etnia (Dir. 2000/43) y al resto de causas de la Directiva 2000/78 (religión, convicciones y orientación sexual), la referen

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cia a la seguridad pública resulta inaceptable. La «esencialidad» cuando la exclusión se produce por etnia, religión, convicciones y orientación sexual resulta mucho más estricta. Por lo demás, con relación a la etnia, como en el caso de la discriminación por género, el requisito profesional esencial o determinante no puede venir referido a meras preferencias empresariales, ni siquiera relacionadas con las preferencias de los clientes si estas atienden a estereotipos o prejuicios, puesto que la configuración de la excepción se refiere a requisitos que resultan esenciales y determinantes para la prestación del servicio. Así lo manifestó expresamente el TJUE en el asunto Feryn[104]. El Tribunal comunitario consideró contraria a la Directiva 2000/43 una actuación empresarial que excluía de la contratación a trabajadores extranjeros, alegando que la empresa en cuestión se dedicaba a la instalación de sistemas de seguridad y que los clientes desconfiaban de los trabajadores no nacionales. El asunto, además, tenía un aspecto particularmente interesante: el Tribunal juzgó el tema como un atentado al derecho a la no discriminación por razón de etnia (Directiva 2000/43) aunque la causa de la diferencia injustificada no era propiamente la pertenencia a una determinada colectividad racial de los sujetos pasivos de la discriminación, sino su carácter de no nacionales.

Con relación a las otras causas de discriminación prohibidas el tratamiento otorgado al requisito esencial y determinante en la Directiva 2000/78 es considerablemente más detallado que el recogido en la Directiva 2000/43. En el art. 2.5 de la Dir. 2000/78 puede leerse: La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos. Y más adelante, el art. 4.1 señala: No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado. Con relación a la edad y la discapacidad, el art. 3.4 establece: Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva no se aplique a las Fuerzas Armadas por lo que respecta a la discriminación basada en la discapacidad y en la edad. Con carácter específico, el art. 4.2 se refiere al alcance de los requisitos profesionales esenciales y determinantes en el caso de las actividades de iglesias y entidades similares; el art. 5 refiere el alcance de dichos requisitos a las personas con discapacidad; y el art. 6 lo hace con relación a las diferencias de trato por razones de edad.

Si el art. 4.1 establece la posibilidad de exclusión de colectivos cuando concurre un requisito «esencial y determinante» (con idénticos términos que en el art. 4 de la Directiva 2000/43); el art. 3.4 permite la inaplicación de la Directiva con relación a las Fuerzas Armadas en caso de edad y discapacidad (en paralelo a la exclusión jurisprudencial operada en materia de discriminación por razón de sexo); y si los art. 4.2, 5 y 6 establecen matizaciones para los casos de religión e ideología, edad y discapacidad inevitablemente queda suscitada la cuestión de cual debe ser el significado del art. 2.5 de la Directiva 2000/78. ¿Acaso es posible que en aras de la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos puedan, por ejemplo, establecer

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se exclusiones profesionales discriminatorias por razón de la orientación sexual o las convicciones ideológicas? Es lógico entender que no. De hecho, el art. 2.5 de la Directiva parece referirse a actividades policiales y resulta difícil pensar que aquella seguridad pública no quede adecuadamente garantizada cuando las personas que la desarrollan tengan unas determinadas convicciones u orientación sexual. Más bien parece que el art. 2.5 (para las actividades policiales) establece una ampliación respecto a la posibilidad de exclusión aplicativa en el ámbito de las Fuerzas Armadas que, exclusivamente para la edad y la discapacidad, establece el art. 3.4 de la Directiva 2000/78. Así pues, convicciones y orientación sexual mantienen el nivel más estricto con relación al ámbito del requisito «esencial y determinante» con un alcance similar al que derivado de la etnia establece el art. 2000/43[105].

La religión y convicciones como causas posibles de discriminación reciben en la Directiva 2000/78 un tratamiento especial cuando se trata de determinar el alcance del «requisito esencial y determinante». Esta es la única excepción a la aplicación de la Directiva y guarda relación con la posibilidad de que organizaciones cuya ética se base en la religión o convicciones establezcan diferencias con relación a la ideología de las personas e incluso requieran determinadas actitudes de buena fe y lealtad hacia la ética de la organización. En estas entidades se admite la diferencia de trato cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Esta particular aplicación del requisito profesional esencial y determinante a las empresas ideológicas destaca por varios aspectos: el primero y más evidente es que la posibilidad de trato diferenciado por razón ideológica no está limitada a las actividades respecto de las cuales la religión o convicciones constituyan un requisito profesional esencial y determinante, sino, más generosamente, a aquellas actividades en que las características ideológicas constituyan un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. No se limita por tanto la excepción a la incompatibilidad material o intrínseca entre la actividad y las condiciones del sujeto en atención a su religión y convicciones (por ejemplo, por desconocimiento de los principios ideológicos o religiosos de la entidad), sino que abarca también el interés legítimo de ésta con relación a la ética que propugna, lo que sin duda tiene un alcance mucho mayor, cuya determinación la Directiva comunitaria ha querido dejar en manos de los ordenamientos internos. El segundo aspecto relevante es que el requisito profesional esencial y determinante, también en las empresas ideológicas, no puede venir referido a cualquier actividad (incluso no ideológica) prestada para la entidad en cuestión. El art. 4.2 de la Directiva 2000/78 reitera la vinculación directa entre la actividad y el requisito ideológico exigido por medio de la referencia expresa a la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen. Es posible

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advertir que la Directiva está teniendo en cuenta la posibilidad de que en una entidad ideológica se desarrollen dos tipos de actividades: las actividades con carga ideológica (aquellas en que el requisito ideológico es esencial, legítimo y justificado); y las actividades no ideológicas, (aquellas en que la ideología del sujeto no tiene una vinculación ni esencial, ni legítima ni justificada con la actividad desarrollada). Tan solo las actividades con carga ideológica quedan incluidas en el específico concepto del requisito profesional esencial, legítimo y justificado. Pero las actividades no ideológicas en empresas ideológicas no escapan del particular marco de requerimientos posibles que habilita el art. 4.2 de la Directiva 2000/78. En el segundo párrafo de este precepto se admite la posibilidad de que las empresas ideológicas exijan a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización. Se trata de un nivel de requerimientos ideológicos de diferente alcance al anterior, porque no exige la participación del trabajador en los presupuestos anímicos de la entidad, sino sencillamente el respeto a los mismos (buena fe y lealtad). Es claro, a la vista de lo expuesto, que el alcance real de la matización prevista en la Directiva 2000/78 para las empresas ideológicas con relación al requisito profesional esencial y determinante se encuentra formulado conforme a criterios generales e imprecisos, que admitirían filtros jurisprudenciales comunitarios tan solo en casos remotos de grave y evidente arbitrariedad, o cuando implicaran trato discriminatorio por alguna de las otras causas prohibidas en el derecho comunitario.

En todo caso, las características de esta regulación del requisito esencial y determinante cuando la causa de la discriminación es la religión o las convicciones, tal y como se regula en el art. 4.2 de la Directiva 2000/78[106]son las siguientes:

a) La Directiva configura el requisito profesional esencial y determinante por razón de la adscripción ideológica con un alcance retroactivo, es decir, con relación exclusivamente a las legislaciones o prácticas ya existentes en el momento de su entrada en vigor.

b) El requisito profesional esencial y determinante guarda relación exclusivamente con la existencia de entidades ideológicas o de tendencia («actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona»).

c) El alcance de esta excepción abarca tan solo el aspecto profesional («por lo que respecta a las actividades profesionales de estas organizaciones»).

d) El alcance del requisito esencial y determinante que queda formulado con carácter general en el art. 4.1 de las Directiva 2000/78 se matiza en las entidades ideológicas a las que se refiere su art. 4.2: «cuando por las actividades o el contexto en el que se des-

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arrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización». Este artículo de la Directiva sirve para matizar el alcance de la condición esencial y determinante a la vista del ideario ideológico de la entidad en cuestión. Adviértase, con todo, que no entra a valorar las características del puesto (trabajadores neutros o de tendencia) sino tan solo la justificación del trato diferenciado en atención a la ética de la organización. La falta de elementos objetivos que limiten el alcance de esta excepción implica que la existencia de una empresa de tendencia (cuyo concepto tampoco queda convenientemente acotado en el texto de la directiva) habilita para exceptuar la aplicación de la directiva, en cualquier ámbito de la relación laboral, y no solo en el relacionado con el acceso al empleo. ¿Podría justificarse de este modo, por ejemplo, el establecimiento de beneficios o mayores retribuciones a los trabajadores que se afiliaran al partido político en el que trabajan?¿o la incentivación económica por determinados comportamientos afines a la ética de la entidad en la que se trabaja?. Ciertamente, en este punto, y pese a la larga redacción del art. 4.2 de la Directiva 2000/78, son excesivamente amplias las prerrogativas que quedan en manos de los Estados miembros. Este aspecto se hace especialmente evidente en el último párrafo del artículo en cuestión, en cuyo último inciso se establece el derecho de las entidades religiosas y otras organizaciones ideológicas a «exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización», lo cual podría justificar, probablemente, el establecimiento aquellas diferencias, no solo para el acceso, la promoción o la extinción del contrato, sino incluso en el ámbito de la retribución o del establecimiento de beneficios.

e) Ciertamente la norma comunitaria a través de esta Directiva no llega a acotar convenientemente las competencias al respecto de los Estados miembros, a quienes deja casi total libertad para el tratamiento de tema de las diferencias laborales en las empresas ideológicas. Remite expresamente el tratamiento normativo a cada uno de los Estados miembros («disposiciones y principios constitucionales de los Estados miembros»), a los principios generales del Derecho comunitario y a la limitación que supondría la «discriminación basada en otro motivo». A la vista de las circunstancias, pues, el tratamiento normativo de las empresas de tendencia tan solo encuentra el límite real de las otras causas de discriminación (por ejemplo, si una determinada confesión estableciera un trato peyorativo para las mujeres).

Con relación a la orientación sexual hay al menos dos aspectos en los que esta causa suscita cuestiones particulares en relación con la condición esencial y determinante:

a) Más arriba se ha descrito la posibilidad de que en las actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas y privadas cuya ética se base en la religión o en las convicciones se establezcan diferencias de trato que pueden llegar incluso a exigir de las personas que trabajen para ellas una actitud consecuente con la moral que profesan (art. 4.2 Dir. 2000/78). Quedaría por ver si esta excepción al principio de no discriminación afecta tan solo a las convicciones religiosas e ideológicas de una persona o también a su orientación sexual, puesto que sabido es que determinadas confesiones o grupos ideológicos mantienen una postura radicalmente opuesta a la homosexualidad[107].

b) La otra cuestión específica, en cambio, sí encuentra respuesta específica en el texto de la Directiva. Guarda relación con la orientación sexual en las Fuerzas Armadas, una temática largamente debatida en el ámbito comunitario. El art. 2.4. de la Directiva

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2000/78 establece la inaplicación de sus presupuestos en las Fuerzas Armadas, pero tan solo con relación a la edad y la discapacidad. En consecuencia, pese a la generosidad con que la seguridad ciudadana ha servido como argumento para justificar la inaplicación del principio de no discriminación por razón de sexo en el pasado, y pese a que tradicionalmente el ámbito de las Fuerzas Armadas ha quedado al margen de las protecciones antidiscriminatorias, la inaplicación del principio antidiscriminatorio en el caso de opción sexual no abarca a las Fuerzas Armadas.

Con relación a la edad el requisito profesional esencial y determinante parece muy difícil de determinar, siquiera con carácter ejemplificativo, puesto que no existen propiamente actividades que, por su naturaleza, requieran trabajadores con una determinada edad y no otra[108]. La edad puede actuar como factor general de susceptibilidad pero las eventuales características predicables de determinados rangos de edad pueden no cumplirse en situaciones concretas. La aplicación del requisito profesional esencial y determinante supone, pues, otorgar valor a los estereotipos, que es justamente lo que una norma antidiscriminatoria debiera evitar. Sn embargo, el TJUE en el asunto Wolf (infra), con relación a una profesión de altos requerimientos físicos (bombero) la validez de una norma que establece como edad máxima de acceso los 30 años. Asimismo, la Directiva 2000/78 establece la posibilidad de que los Estados miembros condicionen el acceso a las Fuerzas Armadas a una determinada edad, sin que en tal caso resulte necesario aportar ninguna justificación, tal y como más arriba se ha expuesto con relación a la discapacidad (art. 3.4). La Directiva no establece siquiera la garantía de que el individuo rechazado pueda probar su capacidad para el desarrollo de una actividad en las Fuerzas Armadas. Tampoco especifica dentro de las Fuerzas Armadas el tipo de trabajos que podrían limitarse en atención a la edad. Prácticamente toma como referencia la doctrina judicial del requisito profesional esencial y determinante en atención al sexo, que precisamente se había consolidado fundamentalmente en torno a profesiones en las Fuerzas Armadas, y lo aplica sin mayores precisiones y limitaciones al ámbito de la edad y la discapacidad. La interpretación del TJUE que justificaba las restricciones de acceso a las Fuerzas Armadas por razón de sexo al menos hacía gravitar el requisito profesional esencial y determinante en torno al concepto de seguridad pública (aunque se dejara al Estado casi total libertad para determinar la vinculación, como requisito profesional esencial y determinante, entre el sexo y la seguridad pública).

3.3. Acción afirmativa

Las dos Directivas antidiscriminatorias del 2000 normalizan la acción afirmativa como manifestación de la igualdad, superando su versión de excepción a la misma. Adoptan, pues, una interpretación de la acción afirmativa similar a la vigente para el género. Ambas Directivas del 2000 recogen la definición de la siguiente manera: Con el fin de garantizar la plena igualdad en la vida profesional, el principio de igualdad de trato no impedirá que un Estado miembro mantenga o adopte medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1[109]. Todos los aspectos que

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más arriba se han expuesto con referencia a la más elaborada doctrina jurisprudencial comunitaria de la acción afirmativa en materia de discriminación por razón de sexo resultan perfectamente aplicables a las otras causas de discriminación contenidas en las Directivas 2000/43 y 2000/78. De hecho, los pronunciamientos jurisprudenciales configuran simplemente los límites entre acción afirmativa y discriminación inversa; y el art. 157.4 TFUE sencillamente normativiza dichos pronunciamientos jurisprudenciales. A la vista de la formulación general que contienen las dos Directivas del año 2000, resulta evidente que todos los presupuestos que más arriba se han enunciado les resultan plenamente aplicables.

La cuestión más compleja que el traslado de presupuestos plantea guarda relación con el carácter multipolar de la discriminación por las razones contenidas en las Directivas 2000/43 y 2000/78. Así pues, los derechos de los integrantes de minorías protegidas no se enfrentan tan solo a los derechos reconocidos a la/s mayoría/s, sino también a los derechos que pudieran tener otras minorías. De un lado, el alcance de derechos como el de libertad religiosa corresponde a los Estados, sobre todo cuando implica relaciones de alto nivel entre el país y las confesiones religiosas, por lo que la política confesional de cada país debiera quedar al margen de la intervención comunitaria. De otro lado, el privilegiar a una minoría religiosa frente a otra implica evidentemente un trato discriminatorio por razón de la religión, y desde esta perspectiva, contraría los presupuestos enunciados en la Directiva 2000/78. Similares problemas plantean los privilegios que pudieran configurarse en beneficio de determinados partidos políticos (o de sindicatos con determinadas ideologías). Probablemente hay que entender que, el privilegio a una minoría protegida, que genera un tratamiento peyorativo injustificado respecto a otra minoría, entra en el espacio ilícito de la discriminación inversa: así pues, el derecho comunitario no obliga a la introducción por parte de los Estados de medidas de acción positiva, pero sí requiere que, cuando se establezcan, ello no genere una discriminación inversa, ni de contenido individual respecto al grupo mayoritario (presupuestos de Kalanke y Marschall) ni, probablemente, de contenido minoritario colectivo (otra minoría).

En relación con la edad del trabajador, las posibilidades de trato diferenciado lícito conforme a la Directiva 2000/78, toman una doble dirección: de un lado, son válidas las medidas de acción afirmativa entendidas como aquellas que mantengan o adopten medidas específicas destinadas a prevenir o compensar las desventajas ocasionadas por cualquiera de los motivos mencionados en el art. 1. Asimismo, con carácter específico para las diferencias por edad, el art. 6 establece que no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular: a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas. Incluso matiza con más precisión, y en el apartado 13 del preámbulo in fine excluye también de la aplicación de la Directiva los pagos de cualquier naturaleza efectuados por el Estado cuyo objetivo es el acceso al empleo o el mantenimiento de los trabajadores en el empleo, en clara referencia a las medidas de apoyo a la contratación o al mantenimiento en el empleo que los Estados pudieran establecer en beneficio de jóvenes y mayores.

Resulta particularmente interesante que, con relación a la edad, la posibilidad de accio-

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nes afirmativas se encuentre en el mismo artículo, y compartiendo apartados, en relación a las justificaciones de tratos peyorativos, lo cual no resulta demasiado consecuente con las actuales teorías en torno a la naturaleza de la acción afirmativa. Efectivamente, la acción afirmativa no puede considerarse una excepción al principio de igualdad de trato sin discriminación (en este caso por razón de la edad) sino una manifestación de dicho principio. Así queda actualmente formulado en el art. 157.4 TFUE para el sexo. Adviértase que la diferencia en esta conceptualización no es baladí, puesto que si se considera excepción al principio de igualdad tendrá que ser interpretada con sentido restrictivo y, en principio, sospechoso. En cambio, si la acción afirmativa es considerada manifestación de principio de trato, su ámbito queda considerablemente ampliado y sus límites restringidos a la mera existencia de discriminación inversa.

Con relación a la discapacidad la acción afirmativa presenta paradojas similares. En otra parte de este trabajo se ha hecho referencia al texto del art. 7.2 de la Directiva 2000/78. En el se establece la licitud de las medidas de adaptación de discapacitados que los Estados pudieran establecer. Resulta algo confuso, sin embargo, que esta referencia se contenga en un artículo que lleva como título «Acción positiva y medidas específicas», puesto que el establecimiento de dichas medidas de adaptación laboral obligatorias por parte de los Estados miembros difícilmente podrán considerarse medidas de acción positiva si no van acompañadas de subvención suficiente. Y puesto que este aspecto (como se ha expuesto en otra parte de este trabajo) no deriva de ninguno de los preceptos de la Directiva 2000/78, la obligatoriedad de su establecimiento puede actuar más como medida desincentivadora de la contratación de discapacitados que como medida de acción afirmativa. Otra cuestión particularmente problemática en relación con la discapacidad es la de las cuotas a la contratación: con relación al género más arriba ya se ha expuesto cual es el límite entre acción afirmativa válida y discriminación inversa inválida conforme a los criterios del TFUE. Sucede, sin embargo, que las cuotas a la contratación de discapacitados suelen configurarse en los Estados miembros (incluyendo España) con carácter general e incondicionado, superando claramente los criterios limitativos configurados por el Tribunal comunitario para las cuotas a la contratación femenina. Queda planteado, pues, si es posible una diferencia en el tratamiento dado a la acción afirmativa válida para el derecho de la Unión Europea en atención a la causas de referencia o si, efectivamente, el criterio sentado en la doctrina jurisprudencial comunitaria se generalizará a todas ellas, incluyendo la discapacidad.

3.4. Discriminación directa e indirecta: la quiebra de algunos presupuestos en el caso de la edad

3.4.1. Configuración general de la discriminación directa e indirecta

En el concepto de discriminación directa, la principal diferencia entre las directivas de 2000 es que, en la 2000/43 se considera que concurre cuando la persona haya sido, sea o «vaya a ser tratada» de manera menos favorable que otra comparable. Sin embargo, en la Directiva 2000/78 los términos utilizados se refieren a que la persona haya sido, sea o «pudiera ser tratada» de manera menos favorable. Sin duda esta diferencia no implica que los conceptos sean diferentes, puesto que ciertamente resulta difícil pensar que la potencial víctima de una discriminación pueda conocer con toda seguridad que la conducta prohibida se va a producir[110]. Parece más

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bien una incorrección gramatical y que permite concluir, en todos los casos, que pueden ponerse en marcha los procedimientos garantistas y defensivos cuando la posibilidad de ofensa real (y no su plena certeza futura) sea razonable.

Hay otra diferencia importante en el concepto histórico de discriminación indirecta, cuando se comparan el texto de la Directiva 97/80 (primera redacción comunitaria del concepto de discriminación indirecta por razón de sexo) y el de las Directivas 2000/43, 2000/78 y 2006/54. En la Directiva 97/80 la discriminación indirecta por razón de sexo se producía cuando existía una «proporción sustancialmente mayor» de miembros del colectivo protegido que resultaban afectados peyorativamente por la medida en cuestión. Sin embargo, en las Directivas del 2000 y 2006 la existencia de discriminación indirecta se produce sencillamente cuando las «personas» del colectivo protegido resulten perjudicadas. Difícilmente puede derivarse de esta nueva redacción que el requisito de mayor afectación estadística haya desaparecido, porque el propio concepto de discriminación indirecta implica que la medida en cuestión afecta más a las mujeres que a los hombres. Por ejemplo, difícilmente este cambio de redacción puede suponer que existe discriminación indirecta cuando la medida afecta igualmente a mujeres y a hombres (o incluso a menos mujeres que a hombres). La diferente redacción es relevante tan solo en lo que guarda relación con la desaparición del adverbio «sustancialmente», porque ello permite considerar la existencia de discriminación indirecta cuando el porcentaje de mujeres afectadas sencillamente «supera» al de los hombres, lo cual sirve para ampliar el concepto.

Las Directivas legitiman la medida que causa un impacto estadístico adverso en el colectivo protegido cuando la disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios[111]. Esta posibilidad de justificación objetiva y razonable coincide con el concepto de «business necesity» que integra el concepto mismo de discriminación indirecta. La cuestión será entonces determinar el alcance de aquella justificación objetiva y razonable: efectivamente, la tenencia de una titulación no necesaria en un primer momento puede ser constitutiva de discriminación indirecta si afecta más a un colectivo que a otro; pero las perspectivas laborales en la empresa no pueden obviarse, particularmente si las posibilidades de promoción son realmente evidentes y si el nuevo puesto requiere la titulación objeto de controversia. Por ello aunque, en principio, los requisitos de acceso deben ligarse estrictamente al puesto de trabajo a ocupar, otras circunstancias no puede dejar de tenerse en cuenta.

La justificación «objetiva y razonable» (art. 2.2. de las Directivas) que integra el concepto de discriminación indirecta se diferencia del «requisito profesional esencial y determinante» (art. 4.1 de las Directivas 2000/43 y 2000/78) en que el segundo concepto se aplica también a la discriminación directa. Así, requerir una determinada altura o ciertos requisitos físicos pueden ser potenciales discriminaciones indirectas por el impacto adverso sobre el colectivo de mujeres, de discapacitados o incluso de ciertas etnias, pero pueden a su vez estar justificados de manera objetiva y razonable por las necesidades de la propia actividad. Con relación al requisito profesional esencial y determinante, excluir del acceso a cierta ocupación a los que tengan cierta edad o etnia, puede quedar plenamente legitimado, aunque sea intencional, por ejemplo cuando se trata de una representación teatral que requiere un actor. Resulta evidente de la formulación utilizada en las Directivas que la justificación objetiva y razonable integrada en el concepto de discrimina

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ción indirecta es más suave (al poder quedar vinculada a beneficios empresariales) que la justificación por requisito profesional «esencial y determinante», que por sí misma implica un carácter totalmente imprescindible para llevar a cabo la actividad.

En el concepto de discriminación indirecta correspondiente a la Directiva 2000/78 existe una precisión especial para el colectivo de discapacitados. Establece su art. 2.2.b.ii) que existirá discriminación indirecta salvo que respecto de las personas con una discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo 5 para eliminar las desventajas que supone esa disposición, ese criterio o esa práctica. Por medio de esta formulación la Directiva 2000/78 reconoce la posibilidad de que la exigencia de medidas de adaptación a discapacitados que un Estado puede imponer a los empresarios pueda tener un impacto adverso en la contratación de discapacitados, pero niega a esta situación la catalogación de discriminación indirecta. Resulta particularmente interesante que la Directiva comunitaria no establezca obligación alguna para que los Estados miembros asuman parte del coste de la adaptación, lo que conduce inevitablemente a la justificación de la exclusión contractual del minusválido en atención al coste de la necesaria adaptación.

Si hay algo que resulta indudable de lo que hasta ahora se ha expuesto acerca de la diferencia entre discriminación directa e indirecta es que tan solo la segunda admite justificación objetiva y razonable. Efectivamente, la discriminación directa nunca puede encontrar justificación, salvo que se encuentre amparada por el requisito profesional esencial o determinante. Así lo ha establecido desde antiguo el TJUE con relación a la discriminación por razón de género (por todas, asunto Dekker, supra). La posibilidad de que se justifique la discriminación directa, se normativice esta justificación e incluso que se configure con carácter abierto, por medio de la enumeración de posibles ejemplos, resulta ciertamente extraña en la doctrina clásica del principio antidiscriminatorio comunitario. Esto es precisamente lo que ha ocurrido, con relación a la edad, en el art. 6 de la Directiva 2000/78. Hasta ahora ha quedado evidenciado que la Directiva 2000/78 se caracteriza por el establecimiento de un gran número de excepciones y justificaciones al principio de no discriminación por las causas que contempla. Se ha ampliado el ámbito material de la discriminación prohibida para el derecho comunitario pero a costa de reducir su impacto real por medio de numerosas desigualdades autorizadas[112]. En el caso de la edad las posibilidades de trato diferenciado justificado se multiplican en el texto de la Directiva hasta prácticamente dejar sin efecto el principio antidiscriminatorio por esta causa. De ello se trata a continuación.

3.4.2. La extraña justificación de la discriminación directa por edad en el art. 6 de la Directiva 2000/78

El art. 6.1 de la Directiva 2000/78[113]contempla inicialmente una sola justificación de

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la desigualdad: la que se encuentre justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima, siempre que los medios sean adecuados y necesarios (art. 6.1. primer párrafo). Debe concurrir un elemento finalista (fin legítimo, desde una perspectiva objetiva y razonable) y un elemento instrumental (medios adecuados y necesarios). Resulta evidente que se trata de elementos valorativos de notable imprecisión, que serían susceptibles de variadas interpretaciones. La Directiva 2000/78 aporta por ello, a modo de ejemplo, la manera en que dichos factores deben ser tomados en consideración. Este procedimiento de formulación normativa general, pero con establecimiento de criterios interpretativos dirigidos a los órganos judiciales recuerda mucho lo establecido en el art. 51.4 de la Carta de Derechos Fundamentales de 2000, en la que se configura la obligación de que los órganos judiciales interpreten el alcance de los derechos configurados conforme a los criterios interpretativos elaborados (supra). En esta nueva dinámica de los derechos fundamentales resulta evidente que el poder legislativo comunitario está llevando a cabo una tarea normativa sintetizadora, en parte, de la doctrina jurisprudencial previa del TJUE pero, al mismo, advierte al órgano jurisdiccional de los criterios interpretativos que debe utilizar en el futuro. Teóricamente, el art. 6.1 de la directiva 2000/78 es un precepto abierto; el resto del art. 6.1 simplemente enuncia, a modo ejemplificativo[114], una serie de situaciones en las que se entiende que dichos factores concurren. Teóricamente, pues, el TJUE podría entender que no todas las situaciones descritas, a modo de ejemplo, en los párrafos segundo y siguientes del art. 6.1 de la Directiva, llevan implícito el elemento finalista y el elemento instrumental que se requieren. Procede en este momento determinar, primero, cuales son las situaciones descritas a modo ejemplificativo en el art. 6.1 de la Directiva 200/78 como situaciones justificativas de tratos desigualatorios por razón de la edad; y, segundo, cual ha sido la interpretación que de las mismas ha hecho el TJUE.

1. La primera ejemplificación de finalidad legítima aparece en el párrafo primero del art. 6.1 de la Directiva 2000/78. Merecen este calificativo las políticas de empleo, el mercado de trabajo y la formación profesional.

2. La segunda ejemplificación de finalidad legítima es la inserción profesional o la garantía de los derechos de los jóvenes, mayores y los que tengan personas a su cargo (art. 6.1 a) Directiva 2000/78).

3. La tercera ejemplificación se refiere a edades mínimas, experiencia profesional o antigüedad en el trabajo (art. 6.1.b Directiva 2000/78). Configura, pues, una desigualdad tolerada aunque causa perjuicios a los trabajadores jóvenes. Se hace referencia al acceso al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo.

4. La última ejemplificación establece edades máximas para la contratación. Para que sea legítima, la edad máxima debe venir determinada por los requisitos de formación del puesto o por la necesidad de un periodo de actividad razonable previo a la jubilación (art. 6.1.c. Directiva 2000/78). Configura una desigualdad susceptible de causar perjuicio a trabajadores mayores.

De las cuatro justificaciones referidas, la primera tiene carácter general, y se aplica a

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todas las situaciones en que se produzca una diferencia por razón de la edad. Constituye la ejemplificación de los elementos finalistas e instrumentales que deben darse en todo caso; la segunda es una justificación, tanto de beneficios como de tratos peyorativos (puesto que nada se matiza al respecto) siempre y cuando tengan por objetivo la inserción profesional o la garantía de la protección. Los sujetos incluidos son tanto los sujetos jóvenes, como los mayores e incluso los que tengan personas a su cargo; la tercera justificación se refiere a los sujetos jóvenes, y admite condiciones mínimas en lo relacionado con la edad, la experiencia o la antigüedad; la cuarta se dirige a los trabajadores mayores, y admite diferencias requeridas por la formación o la necesidad de un periodo razonable de actividad.

La jurisprudencia del TJUE que ha interpretado el art. 6 Dir. 2000/78 podría clasificarse en torno a tres bloques temáticos: edad máxima para trabajar, jubilación forzosa y trato diferencial como medida de política de empleo.

a) EDAD MÁXIMA: La primera sentencia dictada por el TPIUE (Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea) sobre la validez comunitaria del establecimiento de una edad máxima para la contratación fue la STPIUE de 28 de Octubre de 2004, T-219/02 y T-337/02, asunto Lutz Herrera. Se planteaba la posible naturaleza discriminatoria que una norma de acceso a la Función Pública comunitaria suponía por cuanto exigía que el candidato hubiera nacido después de determinada fecha. La candidata Herrera, con fecha de nacimiento anterior a la especificada en la convocatoria reclamó ante las instancias comunitarias, llegando el asunto ante el TPIUE. Solicitaba la aplicación del principio antidiscriminatorio por razón de la edad, configurado en la Directiva 2000/78, pero también en el art. 13 TCE. El TJUE consideró que el requisito de edad máxima no constituía discriminación por razón de la edad, argumentando que no es posible alegar la aplicación directa del art. 13 TCE cuando existe una Directiva en su desarrollo. El TJUE finalmente resolvió en contra de la demandante, considerando que la amplia formulación de los tratos desigualatorios legítimos de acuerdo a lo establecido en el art. 6 de la Directiva 2000/78, y la imposible aplicación directa del art. 13 TCE, justificaban un requisito de edad máxima para el acceso a una profesión, sustentado en ofrecer perspectivas de carrera tanto a los funcionarios que realizarán una carrera larga en esta institución como a los seleccionados con una edad superior y, por otra, garantizar que los funcionarios ejerzan su actividad durante un período mínimo.

Ciertamente se trata de una justificación lo suficientemente abstracta como para concluir que el marco de excepciones al principio antidiscriminatorio por razón de la edad establecidas en el art. 6 de la Directiva 2000/78 prácticamente sirve para suprimir el propio principio antidiscriminatorio. De hecho las argumentaciones que se utilizan podrían aplicarse a todos los sectores de actividad porque en todos es razonable tener perspectivas de que los trabajadores tengan una carrera profesional larga y en todos la mayor permanencia en el trabajo asegura en mayor medida el tránsito a una pensión de jubilación. La principal característica de este pronunciamiento judicial es que el TJUE aplica una interpretación extensiva de los criterios justificadores de la desigualdad retributiva, con lo que disminuye ostensiblemente el ámbito de la tutela antidisicriminatoria. La sentencia es particularmente inquietante asimismo porque que el supuesto planteado era de discriminación directa que, por definición (al menos con relación a la discriminación por razón de género) nunca había admitido justificación objetiva y razonable. Pero más inquietante todavía resultaba que la sentencia parecía invalidar totalmente el derecho a la no discriminación por razón de edad, habilitando cualquier tipo de excepción al mismo a partir de lo establecido en el art. 6 de la Directiva 2000/78.

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Por ello resulta particularmente interesante, pese a que no se reconoció la concurrencia de discriminación por razón de la edad, lo establecido en la STJUE de 12 de Enero de 2010, asunto Wolf, C-229/08. El Tribunal entró a analizar si constituía requisito profesional esencial y determinante el establecimiento de una edad máxima de 30 años para el acceso al cuerpo de bomberos. Lo más interesante de la sentencia, independientemente de las valoraciones que merece la demasiado generosa interpretación del requisito profesional esencial y determinante en relación con el concepto de seguridad pública, es que el debate jurisprudencial quedó centrado en la determinación del alcance de este requisito profesional y determinante. Se superó, por tanto, la inquietante interpretación del TPIUE dictada en el asunto Lutz Herrera, que había degradado el principio hasta dejarlo prácticamente inoperante. La preocupación se traslada, sin embargo, al ámbito de la extensión del concepto de requisito profesional esencial y determinante que, en el caso de la edad, parece alcanzar un horizonte extensísimo.

b) JUBILACIÓN FORZOSA: En el momento en que se redactan estas líneas el TJUE ha dictado tres sentencias en aplicación del principio antidiscriminatorio por razón de la edad en relación con la jubilación forzosa: la STJUE de 16 de Octubre de 2007, asunto Palacios, C-411/05; la STJUE de 5 de Marzo de 2009, C-388/07, asunto National Council on Ageing; y STJUE de 12 de Enero de 2010, C-341/08, asunto Petersen. Lo más relevante de los tres pronunciamientos es que el Tribunal de Justicia presumió legítima la medida como instrumento para el empleo, sin entrar a conocer acerca de la virtualidad efectiva de este mecanismo en relación con la finalidad prevista y, sobre todo, sin hacer operar la modificación de la carga de la prueba (art. 10 de la Directiva 2000/78). Es una doctrina jurisprudencial que instaura el argumento del empleo como concepto de justificación omnipotente, cuya simple mención, elimina los vestigios de cualquier discriminación, y en la que no se plantean argumentos de razonabilidad y proporcionalidad.

En el asunto Palacios se planteaba la legalidad comunitaria de una cláusula de convenio colectivo en España que establecía la jubilación forzosa a los 65 años, en un momento (anterior a la reforma legislativa operada en 2005) en que la normativa espa ñola no exigía que dicha jubilación forzosa convencional tuviera como justificación la política de empleo. De hecho, la cláusula convencional en cuestión establecía la jubilación forzosa con la sola excepción de que el trabajador no hubiera cumplido los requisitos mínimos de cotización para el acceso a la pensión de jubilación. El TJUE consideró esta jubilación forzosa acomodada al derecho comunitario. En el párrafo 63 de la sentencia expresamente se establece: ... en el presente caso, el artículo 19, párrafo tercero, del convenio colectivo indica expresamente «el objeto de fomentar el empleo» como la finalidad que inspira la medida establecida en dicha disposición». El TJUE no entra en la cuestión puntual de si efectivamente dicho objetivo de política de empleo se cumplía en todos los casos de jubilación forzosa (sería, en todo caso, función del los Tribunales internos); se limita a interpretar que una referencia general al objetivo de política de empleo en el convenio (aunque no referida específicamente a la jubilación obligatoria), aun sin especificar los instrumentos adecuados para ello, resulta suficiente para que quede justificada la posibilidad de jubilación forzosa. La política de empleo aparece así como un concepto que no requiere mayor justificación o especificación y (lo que es más peligroso), que incluso llega a presumirse en casos como la jubilación forzosa.. Más adelante esta conclusión quedó ratificada por el asunto National Council on Ageing, STJUE de 5 de Marzo de 2009, C-388/07. Se planteaba ante el TJUE la legalidad comunitaria de un precepto estatal que configuraba como causa extintiva, sin derecho a indemnización, el cumplimiento,

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por parte del trabajador, de la edad ordinaria de jubilación (que, si no se especificaba en contrario, era de 65 años). El TJUE resolvió que esta previsión resultaba adecuada a la Directiva 2000/78 que, en su art. 6, establecía la posibilidad de que se aplicaran limitaciones al principio antidiscriminatorio por razón de la edad cuando concurrieran razones justificadas, particularmente cuando la motivación naciera de la política de empleo. El principal interés de esta sentencia es que legitimó la validez comunitaria de una previsión normativa interna claramente contraria a los intereses de trabajadores mayores por presumir que la razón de la misma era la política de empleo. De hecho, la razón de la cuestión prejudicial planteada era si resultaba acomodada al derecho comunitario una previsión interna que no establecía un listado de situaciones y justificaciones, sino que se limitaba a establecer una posibilidad desigualatoria general. Ciertamente el TJUE establece en su sentencia que es competencia de los órganos jurisdiccionales internos la comprobación de que, efectivamente, concurre esta motivación de política de empleo, pero resulta particularmente interesante que, en principio, presumiera dicha legitimidad. Las consecuencias son evidentes: de un lado, el TJUE por medio de esta sentencia valida todas las actuaciones desigualatorias por razón de la edad, aunque no se mencione expresamente la posible legitimación que pudieran tener; de otro lado, no aplica la modificación de la carga de la prueba que debe producirse en todos los supuestos de discriminación prohibida (expresamente referido en el art. 10 de la Directiva 2000/78) . Más adelante en el asunto Petersen el TJUE reiteró esta perspectiva (STJUE de 12 de Enero de 2010, C-341/08) al establecer que la edad máxima para trabajar de los dentistas no concertadas era contraria a la Directiva 2000/78 porque no se establecía para los concertados. La razón de la ilegalidad comunitaria era, pues, meramente la desigualdad arbitraria, pero no la falta de justificación.

c) TRATO DIFERENCIAL PEYORATIVO COMO MEDIDA DE GENERACIÓN DE EMPLEO: La jurisprudencia de la Unión Europea se ha referido en tres ocasiones al tema de la degradación de condiciones en atención a la edad como medida para la generación/mantenimiento del empleo. La primera fue la que dio lugar a la STJCE de 22 de Noviembre de 2005, asunto Mangold, C-144/04. En ella el Tribunal consideró que la configuración de un contrato temporal específico para mayores de 52 años, con notables restricciones en el ámbito de la estabilidad en el empleo, implicaba una discriminación por razón de la edad desproporcionada en relación al objetivo de empleo que pretendía alcanzar. En el fallo el TJUE consideró que la ilegalidad comunitaria se producía con relación al art. 6 de la Directiva 2000/78 y no con respecto a la Directiva 1999/70, pero en la fundamentación jurídica se refieren expresamente los efectos contrarios a la estabilidad en el empleo que genera este tipo de normativa. La diferencia en las condiciones de trabajo, por vinculación con la modalidad de contratación (por tiempo determinado), aparece como un elemento fundamental para la calificación de ilegalidad comunitaria. En el juicio de adecuación y proporcionalidad realizado por el TJUE en el asunto Mangold la finalidad de política de empleo no es de mayor peso que el perjuicio ocasionado, no solo relacionado con la discriminación por razón de la edad sino también con el incremento en el nivel de precariedad, y por tanto, con el objetivo de estabilidad. Las siguientes sentencias sobre la materia fueron la STJUE de 18 de Junio de 2009, asunto Hutter, C-88/08, y la STJUE de 19 de Enero de 2010, asunto Kucukdeveci, C-555/07. El tema cuestionado en ambas era la posible ilegalidad comunitaria de una serie de diferencias peyorativas para el colectivo de jóvenes, relacionadas con una disminución en el cálculo de la antigüedad, configurado con la supuesta intención de favorecer su contratación. También en estos casos el Tribunal de la Unión Europea llegó a la conclusión de que se trataba de prácticas desproporcionadas en

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atención al objetivo perseguido, por lo que, como en el asunto Mangold, declaró que eran contrarias a la Directiva 2000/78. Llama la atención que, en comparación con el bloque de sentencias anteriores, el Tribunal haya entrado en la valoración de los tratos peyorativos dispensados en atención a la edad, sin dar por válida cualquier acción que se tome por los Estados miembros en nombre de su competencia en el ámbito del empleo. Sin duda es una referencia importante, que anticipa la voluntad de la jurisprudencia en no dejar sin contenido la causa de discriminación prohibida constituida por la edad. Es dudoso, no obstante, que las causas de nueva generación adquieran la relevancia que, en la historia comunitaria, ha tenido la protección contra la discriminación por razón de sexo. Y ello, en parte, por la configuración de dichas causas (particularmente la edad) en la Directiva 2000/78, que admite muchas más excepciones de las que nunca hubiera admitido la discriminación por género. Pero también en parte porque el compromiso jurisprudencial comunitario en la lucha antidiscriminatorio no es tan rotundo como lo ha sido con relación al género. En todo caso adviértase que las causas de nueva generación constituyen un nuevo ámbito de protección que requiere, al menos, la debida consideración por parte de los convenios colectivos.

La doctrina jurisprudencial sintetizada en las sentencias que se acaban de referir sitúa la cuestión antidiscriminatoria por razón de la edad madura en un ámbito muy liviano de protección, que apenas desencadena efectos cuando la eventual discriminación por razón de la edad confluye con otros perjuicios a los objetivos comunitarios, pero que no causa ninguna reacción comunitaria cuando el único efecto es la edad. La formulación de las excepciones adquiere tal entidad en el art. 6.1 de la Directiva 2000/78 que le hace perder toda virtualidad. Con relación a los trabajadores jóvenes, el ámbito de las justificaciones para ellos diseñado en el art. 6.1 de la Directiva 2000/78 es, aparentemente, de mayor entidad que el aplicable a los trabajadores mayores: en el apartado b del art. 1.1 de la Directiva 2000/78 se establece la posibilidad de que se establezcan condiciones mínimas de edad, experiencia profesional o antigüedad, tanto para acceder al empleo como a las ventajas vinculadas al mismo. En este apartado no se hace ninguna referencia a especiales requisitos para que esta justificación de la diferencia de trato resulte admisible (pese a que en los otros apartados del art. 6.1 sí que se requiere que se persiga el objetivo de inserción profesional -art. 6.1.a-; formación o necesidad de un periodo razonable de actividad - art. 6.1.c-). La posibilidad de diferencias peyorativas para los trabajadores jóvenes parece, así, configurada con un carácter incondicionado, sometido tan solo a los requisitos finalistas e instrumentales que se configuran con carácter general. Sin embargo, las sentencias que, hasta la fecha, el TJUE ha resuelto en este ámbito han reconocido la existencia de discriminación por razón de la edad.

En el ámbito de las justificaciones del art. 6.1 de la Directiva 2000/78 aparece curiosamente un colectivo que no guarda relación alguna aparente con la discriminación por razón de la edad: en el art. 6.1.a se establece la posibilidad de que se establezcan especiales condiciones para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y «los que tengan personas a su cargo». La referencia a los sujetos con personas a cargo dentro de un texto antidiscriminatorio por razón de la edad solo puede entenderse desde la perspectiva de que generalmente el cuidado es requerido por niños o ancianos, lo que introduce marginalmente la edad del sujeto cuidado en la causa de la especial situación en la que se encuentra el cuidador. Pero es evidente que la relación es bastante remota, y que el cuidado puede referirse también a personas que no se encuentren en ninguno de los extremos de la vida que, generalmente, requieren la atención por parte de terceros. En todo caso, la aparición expresa de este colectivo como

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merecedor de protección (siquiera matizada por estar contenida en el art. 6 de la Directiva 2000/78) recuerda bastante la discriminación por vinculación que el TJUE reconoció en el asunto Coleman (supra). No deja de resultar interesante que, aunque la postura del TJUE ha sido hasta ahora bastante reticente a incluir las diferencias de trato y perjuicios sufridos como consecuencia del cuidado de los hijos en el ámbito de la protección antidiscriminatoria por razón de género, el tema retorne finalmente al espacio comunitario por la peculiar vía de la discriminación por razón de la edad. La entrada, sin embargo, se desplaza desde la privilegiada causa de la discriminación por género (con la que tendría más similitudes) a la muy denostada de la discriminación por edad (con la que apenas por vinculación remota es posible encontrar alguna conexión).

La situación prevista en el art. 6.1.a de la Directiva 2000/78 es de especial interés no solo por la particular heterogeneidad del colectivo incluido, sino también porque establece una posibilidad de diferencias de trato caracterizada por el beneficio que percibirán los sujetos en cuestión. Los apartados b y c del mismo precepto parecen configurar mecanismos justificadores de tratos peyorativos en beneficio de intereses generales que van más allá de los intereses individuales de los sujetos jóvenes, mayores o cuidadores vinculados. En cambio, el objetivo perseguido por las diferencias de trato permitidas en el art. 6.1.a de la Directiva persiguen la inserción profesional del sujeto o garantizar su protección. Este precepto no tendría sentido si estuviera haciendo referencia exclusivamente a las medidas de acción afirmativa, porque el art. 7 de la Directiva ya establece la validez de las medidas nacionales establecidas para prevenir o compensar las desventajas que sufran los sujetos por razón de su edad. El art. 6.1.a. esté previendo, por tanto, un supuesto diferente, que comprenda tanto tales beneficios de acción afirmativa como medidas especiales (este es el término utilizado). Previsiblemente el precepto pretende hacer referencia a las diferencias de trato, configuradoras de mecanismos especiales de empleo cuyos aspectos peyorativos concurren con los beneficios que aporta al colectivo al que se dirige. Probablemente se refiere a las formas especiales de empleo en formación o inserción, que implican beneficios a cambio de ciertas pérdidas en las condiciones de trabajo. La Directiva las legitima con carácter general y absoluto, aunque obviamente quedan sometidas a la concurrencia de los factores finalistas e instrumentales que se aplican con carácter general. Con relación a los sujetos encargados del cuidado de otros, la posibilidad de condiciones especiales puede referirse a cuestiones de jornada, lo que permitirá legitimar tratos especiales a los que no tendrían derecho trabajadores sin dichas responsabilidades. En todo caso, el reconocimiento de esta posibilidad no parece que requiera estar incluida en una justificación de diferencias de trato por razón de la edad. Una postura del TJUE más generosa frente a la conciliación de responsabilidades (y más decidida en la aplicación de la Directiva 96/34, de permisos parentales) podía haber tenido un efecto mucho más interesante.

Debe resaltarse que el marco de justificaciones previsto en el art. 6.1 de la Directiva se centra mayoritariamente en situaciones de repercusión pública: las referencias a la política de empleo, la formación o la inserción entre otros factores así parecen indicarlo. La única excepción es el art. 6.1.c de la Directiva en el que se hace referencia, con relación a los trabajadores mayores, a los requisitos de formación del puesto de trabajo o a la necesidad de un periodo de actividad razonable previo a la jubilación, con lo cual parece indicar que son justificaciones que puede aportar el empresario en supuestos de discriminación individual. En tal caso el elemento de comparación es fundamental para identificar la discriminación. El problema es que la principal cuestión ligada a la discriminación por la edad no tiene que ver tanto con la relación

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comparativa de los puestos de trabajo ocupados por nuevos contratados cuando unos son jóvenes y otros mayores, como con el cambio de condiciones o el trato peyorativo dispensado a los trabajadores ya contratados en la empresa a medida que van cumpliendo años. Así pues, el estancamiento en determinadas posiciones (siendo preteridos en las promociones por candidatos más jóvenes), el tránsito a posiciones estancadas, sin posibilidades de avance, incluso la degradación profesional, la mayor posibilidad de extinción contractual o la mayor vulnerabilidad frente al acoso son situaciones constitutivas de discriminación por razón de la edad que resultan más frecuentes de lo que pudiera parecer. Todas ellas son claramente contrarias al principio de no discriminación por razón de la edad y no encuentran justificación en ninguno de los supuestos previstos en el art. 6.1 de la Directiva 2000/78. El principal problema que se plantea es el de la dificultad de encontrar parámetros comparativos[115], que se simplificaría notablemente si se admitiera la posibilidad de utilizar criterios de comparación flexibles, del mismo modo que sucede en el caso de la discriminación por género. A este tipo de supuestos resultaría también aplicable el marco de garantías específicas previstas en el capítulo II de la Directiva (defensa de derechos, carga de la prueba, y protección contra las represalias) que tanto se asemeja al marco de garantías previsto en la Directiva 2006/54 para los supuestos de discriminación por género. Resulta claro, pues, que superado el escalón de las generosas justificaciones admitidas en la Directiva 2000/78 para las diferencias de trato ocasionadas por razón de la edad, los criterios para la detección, sanción y control de la misma, deben entenderse iguales a los generados en la discriminación por razón de género.

En todo caso, del art. 6.1 de la Directiva y de las sentencias del TJUE es posible deducir una serie de conclusiones acerca de la situación del derecho a la no discriminación por razón de la edad en derecho comunitario: 1) Se aprecia un debilitamiento o regresión del principio antidiscriminatorio comunitario[116], al menos si se pone en conexión con la evolución del principio en otras áreas clásicas (sexo y nacionalidad). Ciertamente el factor de la edad debe tener por naturaleza un juego menos riguroso que otras causas de discriminación[117], por cuanto enlaza con aspectos que forman parte de las competencias internas de los Estados miembros (política de empleo, seguridad social...), pero tanto de la formulación del art. 6.1 de la Directiva 2000/78 como de la interpretación realizada por el TJUE se deduce que los criterios evolutivos del principio antidiscriminatorio comunitario son esencialmente diferentes para la diferencia por edad y para la diferencia motivada por sexo; 2) La discriminación por razón de la edad se ha desvinculado del tratamiento otorgado a los derechos fundamentales, cuando el art. 13 ha desplazado su tratamiento a la normativa comunitaria correspondiente. Ello ha implicado una degradación importante, porque le ha hecho perder importancia como principio interpretativo del ordenamiento comunitario, y le ha dejado en manos totalmente del legislador comunitario que, al configurar un marco de excepciones tan amplio en el art. 6.1 de la Directiva 2000/78, ha eliminado su eficacia como principio antidiscriminatorio; 3) el TJUE ha optado por seguir las pautas contencionistas del principio antidiscriminatorio contenidas en la Directiva 2000/78 sin plantearse la posibilidad de contrarrestarlas con los instrumentos que aportaba la propia directiva y que podían haber consistido en lo siguiente: una interpretación más estricta del elemento finalista e instrumental; una mayor necesidad de justificación como consecuencia del carácter directo de la

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discriminación producida; o mediante el requisito de que para que se aplicaran las justificaciones del art. 6.1 de la Directiva debiera existir una declaración previa y expresa al respecto del Estado miembro sobre la posibilidad de las desigualdades por razón de la edad; 4) la totalidad de los asuntos planteados hasta ahora ente el TJUE tenían una repercusión pública que permitía la entrada de las justificaciones previstas en el art. 6.1 de la Directiva 2000/78: parece que el ámbito principal (casi exclusivo) de la Directiva es el plano estricto de las relaciones individuales en la empresa sin ninguna relación con políticas de empleo o con intereses generales, de modo que cualquier justificación previa de las mismas, por medio de actuaciones generales, estatales o colectivas, expresas o implícitas (asunto Palacios con relación a la política de empleo), legitimaría la diferencia de trato; Pero superada esta justificación, el marco de derechos y garantías (incluyendo las relacionadas con la carga de la prueba o la protección frente a las represalias, que coinciden con las establecidas en en la Directiva 2006/54) debieran ser de la misma entidad que las hasta ahora reconocidas para los casos de discriminación por género. Al menos no hay razones en la Directiva 2000/78 para entender lo contrario.

[1] Establece lo siguiente el art. 23 CDF: La igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución. El principio de igualdad no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado.

[2] Conforme al art. 52 CDF la Carta sería una mera confirmación de los derechos establecidos en el Tratado originario. Al respecto, por todos, LENAERTS Y SMIJTER, «A bill of rights for the European Union», Common Market Law Review, 38, 2001, pág. 281

[3] Como se sabe las instituciones comunitarias se defendieron frente a esta interpretación aprobando el llamado Protocolo Barber (protocolo sobre el art. 119 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea) incorporado al Tratado de Maastricht y aprobado por la totalidad de los entonces integrantes de la Unión Europea. Se trataba de un precepto de garantía para evitar los efectos perjudiciales desde la perspectiva económica que una eventual retroactividad de la doctrina sentada por el TJUE (podía generar en los Estados miembros. Para un comentario acerca del sentido de este protocolo, por todos, FITZPATRICK, «Community social law after Maastricht», Industrial law journal, vol 21, 3, 1992, pág. 200; y LANQUETIN Y MASSE - DESSEN, «Maastricht: consolidation ou remise en cause des principes en matiére d'egalité professionnelle», Droit Social, 4, 1992.

[4] Como se sabe, la eficacia del derecho comunitario derivado sigue principios aplicativos diferentes, que no corresponde tratar en este momento. Al respecto, por todos, ALZAGA RUIZ, «La eficacia de las directivas comunitarias en el ámbito laboral: criterios jurisprudenciales comunitarios y españoles», Actualidad Laboral, 13, 2007.

[5] Entre otros, así lo interpretó en el asunto Defrenne I, sentencia de 8 de Abril de 1976, C- 43/75. Más recientemente, en la STJUE de 20 de Marzo de 2003, asunto Kutz - Bauer, C- 187/2000.

[6] Sentencia de 17 de Mayo de 1990, C- 262/88.

[7] Mantiene rotundamente la falta de eficacia directa del principio antidiscriminatorio configurado en el anterior art. 13 TCE HILSON, «What´s in a right? The relationship between Community, fundamental and citizenship rights in EU law», European Law Review, 29, nº 5, 2004, pág. 645.

[8] Por ejemplo, con relación a la edad, párrafo 75 de la sentencia dictada en el asunto Mangold, STJUE de 22 de Noviembre de 2005, C-144/04; y párrafo 93 de la sentencia dictada en el asunto Herrera, STJUE de 28 de Octubre de 2004, T-219/02 y T-337/02.

[9] La referencia de las dos primeras sentencias se encuentra en la nota previa a ésta. El asunto Palacios dio lugar a la STJUE de 16 de Octubre de 2007, C-411/05. El asunto National Council on Ageing a la STJUE de 5 de Marzo de 2009, C-388/07. En el asunto Bartsch, STJUE de 23 de Septiembre de 2008, C-427/06 el Tribunal Comunitario consideró inaplicable la Directiva 200/78 porque no había transcurrido el plazo de transposición, pero estableció expresamente la inaplicación directa del, entonces, art. 13 TCE (actual art. 19 TFUE).

[10] Entre otros, uno de los problemas que la adhesión plantea guarda relación con los riesgos que pueden surgir como consecuencia de interpretaciones divergentes entre el TJCE y el Tribunal de Estrasburgo. Al respecto, por todos, LAWSON, «Confusion and conflict?, Diverging interpretations of the European Convention on Human Rights in Strasbourg and Luxembourg», en The dynamics of the protection of Human Rights in Europe, Londres, 1994, pág. 236 ss. La cuestión de la adhesión al Convenio Europeo por parte de la Unión Europea ha dado lugar históricamente a un debate intenso. El Dictamen del TJCE 2/94, de 28 de marzo de 1996 aconsejaba una postura cauta al respecto (Análisis del Dictamen por ESCOBAR HERNÁNDEZ, Comunidad Europea y Convenio Europeo de Derechos Humanos: ¿El fin de una vieja polémica? (Comentario al Dictamen 2/94 del TJCE, de 28 de marzo de 1996)», Revista de Instituciones Europeas, vol. 23, 1996, pp. 817 y ss) por cuanto sugería que la adhesión de la Unión Europea al Convenio Europeo de Derechos Humanos era incompatible con el estado actual de los Tratados, y conllevaba la necesaria y compleja modificación de los mismos. Parte de la doctrina consideró, sin embargo, que dicha incompatibilidad no existía (por ejemplo, ALONSO GARCÍA,. «La Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea», Gaceta Jurídica de la CE y de la competencia, nº 209, 2000, p. 5). En todo caso, el actual art. 6.2 TUE constituye la reforma de los Tratados que legitima definitivamente esta adhesión.

[11] MIRANDA BOTO, «La incidencia del Tratado de Lisboa en el ámbito social», Temas Laborales, 97, 2008, pág. 16.

[12] En el asunto Nold, el TJUE estableció que el contenido de estos derechos fundamentales se encontraba en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones de los Estados miembros (STJCE de 14 de Mayo de 1974, C-4/73). En el asunto Hauer el TJUE manifestó rotundamente que las normas comunitarias debían interpretarse de conformidad con los derechos fundamentales, como principios generales del derecho comunitario (Asunto Hauer, STJCE de 13 de Diciembre de 1979, C 44/79, BELLINI, «La tutela dei diritti fondamentali nell'ordinamento comunitario secondo la sentenza Hauer», Rivista di diritto internazionale, 1981, pág. 318 s).

[13] El art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos establece lo siguiente: Prohibición de discriminación. El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, originen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.

[14] Ciertamente hasta la fecha el principio antidiscriminatorio ha estado fuertemente vinculado exclusivamente al ámbito laboral. Así se formula el principio antidiscriminatorio comunitario clásico por razón de género actualmente contenido en el art. 157 TFUE (desarrollado por la Directiva 2006/54) . También se ha mantenido en la esfera estricta laboral la Directiva comunitaria 2000/78 de 27 de noviembre de 2000 (Directiva antidiscriminatoria multicausal). Pero la normativa comunitaria ha reconocido la aplicación del principio a otras esferas para las causas de etnia (Directiva 2000/43) y género (Directiva 2004/113).

[15] Establece el art. 6.2 tercer párrafo TUE in fine que los derechos de la Carta deberán interpretarse teniendo debidamente en cuenta las explicaciones a que se hace referencia en la Carta que indican las fuentes de dichas disposiciones.

[16] Puesto que no se trata de una norma comunitaria no ha seguido los trámites de publicación requeridos para éstas. Su texto puede encontrarse en la página web de la Unión Europea: http://eur-lex.europa.eu/es/treaties/dat/32007X1214/htm/C2007303ES.01001701.htm

[17] Esta virtualidad meramente indicativa y totalmente extrajurídica de las explicaciones de la Carta ha sido expresamente ratificada en los procesos jurisdiccionales ante el TJUE. Por ejemplo, a si lo expresó el Abogado General Jacobs en las conclusiones correspondientes al asunto Suecia c. Consejo (acumulados C-122/99 y C 125/99), que dieron lugar a la STJUE de 31 de Mayo de 2001.

[18] Intensificación que se advierte también en lugares preferentes de la Carta, como es su propio Preámbulo. Al final de su quinto párrafo puede leerse lo siguiente: En este contexto, los órganos jurisdiccionales de la Unión y de los estados miembros interpretarán la Carta atendiendo debidamente a las explicaciones elaboradas bajo la autoridad del Praesidium de la Convención que redactó la Carta y actualizadas bajo la responsabilidad del Praesidium de la Convención Europea.

[19] STJUE de 6 de Julio de 2000, C-407/98.

[20] STJUE de 3 de Octubre de 2006, C-17/05.

[21] Asunto Coleman, STJUE de 17 de Julio de 2008, C-303/06.

[22] 1. Cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. 2. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo; 3. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y Social, adoptará medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor; 4. Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales

[23] Sentencia de 17 de Octubre de 1989, C- 109/88. Un comentario al respecto por RUBINSTEIN, «Teorie sulla discriminazione», Quaderni di diritto del lavoro e relazioni industriali, 1990, p. 92 ss.

[24] Sentencia de 1 de Julio de 1986, C- 237/85. Un comentario por ORTIZ LALLANA, «El principio de igualdad salarial y las discriminaciones indirectas (Notas sobre la sentencia del TJUE de 1 de Julio de 1986)», AL, 17, 1987.

[25] Sentencia de 11 de Mayo de 1999, C- 309/97.

[26] Según la Comisión de Asuntos Sociales, Empleo y Medio de trabajo sobre las consecuencias de la sentencia del TJUE en el asunto 109/88 sobre la igualdad de retribución entre hombres y mujeres. Sesión del Parlamento Europeo de 30 de Septiembre de 1990.

[27] Ibidem

[28] STJUE de 3 de Octubre de 2006, C-17/05.

[29] Al respecto, con referencia a Francia, PESCHAUD, «Le principe d'egalité entre salariés à temps partiel et salariés à temps complet à l'épreuve de la pratique sociale», Droit ouvrier, Enero, 1998.

[30] Un análisis de las más relevantes en CABEZA PEREI RO y LOUSADA AROCHENA, El nuevo régimen legal del trabajo a tiempo parcial, Granada, 1999, pág. 5 ss. Entre las más recientes, asunto Bruno, STJUE de10 de Junio de 2010, C-395/08 y 396/08.

[31] Por todos, asunto Jenkins, sentencia de 31 de Marzo de 1981, C- 96/80.

[32] Asunto Nimz, STJUE de 7 de Febrero de 1991, C 184/89.

[33] Asunto Bilka, STJUE de 13 de Mayo de 1986, C 170/84.

[34] Asunto Rinner Khun, STJUE de 13 de Julio de 1989, C- 171/88.

[35] Asunto Kowalska, STJUE de 27 de Julio de 1990, C- 33/89.

[36] Asunto Helmig, STJUE de 15 de Diciembre de 1994, C- 399/92, 409/92 y 425/92 (acumulados).

[37] Asunto Megner Scheffel, STJUE de 14 de Diciembre de 1995, C- 444/93.

[38] Asunto Nolte, STJUE de 14 de Diciembre de 1995, C- 317/93.

[39] Por ejemplo, en el asunto Stapleton, STJUE de 17 de Junio de 1998, C- 39/98, se estableció que un sistema de incrementos salariales basado en criterios de tiempo real de trabajo realizado, donde el 98% de los trabajadores a tiempo parcial eran mujeres, trataba a los que se han encontrado en el pasado en situación de trabajo a tiempo parcial y que han retornado al trabajo a tiempo completo, de un modo menos favorable que a los trabajadores que siempre han ocupado trabajos a tiempo completo.

[40] En los asuntos Lewark (sentencia de 6 de Febrero de 1996, C-457/93) y Speckman (sentencia de 7 de Marzo de 1996, C- 278/93), se consideró constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo el que los permisos retribuidos para la asistencia a cursos relacionados con el ejercicio de funciones de representación de los representantes sindicales en la empresa se concedieran solamente a los trabajadores a tiempo parcial cuando el ejercicio de tales actividades coincidiera temporalmente con el tiempo de trabajo (y no en todo caso, como sucedía en el caso de los trabajadores a tiempo completo).

[41] STJUE de 2 de Octubre de 1997, asunto Kording, C- 100/95.

[42] Así, por ejemplo, en el asunto Teuling, sentencia de 11 de Junio de 1987, C- 30/85 el TJUE consideró acorde al derecho comunitario la normativa que atribuía ciertos beneficios a los trabajadores con familiares a cargo, lo cual tenía un indudable efecto en el colectivo femenino que, pese a cotizar, raramente contaba con tales «familiares a cargo» (con la definición que de tales hacía la normativa interna).

[43] Así, por ejemplo, se constató en el asunto Comisión c. Bélgica, sentencia de 7 de Mayo de 1991, C 229/89. Para un comentario del sentido y alcance de esta sentencia, LANDA ZAPIRAIN, «Presente y futuro de la regulación comunitaria sobre la igualdad de trato por razón de sexo: su significado para el Derecho español de la Seguridad Social», REDT, 55, 1992, p. 688.

[44] Asunto Rinner Khun, sentencia de 13 de Julio de 1989, C- 171/88.

[45] Una reflexión al respecto por PEREZ DEL RÍO, «Introducción. Principios de discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y articulación de la negociación colectiva», en VVAA, La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva, Madrid, 1997, p. 31.

[46] La doctrina ha sintetizado esta postura del TJUE para la justificación de impactos adversos señalando que la medida en cuestión debe resultar justificada tanto en sus objetivos como en la proporcionalidad de sus medios. Al respecto, por todos, RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora», RL, 1, 1991, p. 3.

[47] Asunto Ruzius, sentencia de 13 de Diciembre de 1989, C- 102/88.

[48] Por ejemplo, en la STJUE de 27 de Mayo de 2004, asunto Elsner Lakeberg, el TJUE consideró que, aunque teóricamente la legislación parecía establecer un tratamiento retributivo igual para los trabajadores a tiempo completo y para los trabajadores a tiempo parcial, en realidad, porcentualmente, tres horas de trabajo implicaban un mayor esfuerzo para los trabajadores a tiempo parcial, que para los trabajadores a tiempo completo, por lo que la referencia a este parámetro absoluto para percibir la retribución por horas extraordinarias era constitutivo de discriminación indirecta por razón de sexo.

[49] Sentencia de 17-10-1995, C- 450/93.

[50] Sentencia de 11-11- 1997, C- 409/95.

[51] Sentencia de 28-3-2000, C-158/97.

[52] Sentencia de 6-7-2000, C- 407/98.

[53] En el asunto Kalanke la norma del Estado de Bremen establecía la preferencia en la contratación de candidatas femeninas, cuando la participación de mujeres fuera inferior al 50% en el puesto en cuestión y cuando concurriera idéntica capacitación en los candidatos, teniendo en cuenta que para determinar la capacitación solo se tendrán en cuenta las exigencias de la profesión, del puesto de trabajo que deba proveerse o del cuerpo. En la normativa del asunto Marschall también se establecía la misma preferencia en supuestos de infrarrepresentación femenina de la siguiente manera: Cuando, en el sector del organismo competente en el que deba producirse la promoción, haya menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que «inclinen la balanza a su favor» (el entrecomillado es mío).

[54] Que han sido objeto de múltiples estudios. Por todos, RODRÍGUEZ PIÑERO, «Igualdad de oportunidades y prioridad de la mujer en los ascensos en la sentencia Marshall del TJCE», RL, 24, 1997; LÓPEZ ANODÓN, «La discriminación positiva femenina (Comentarios sobre la discriminación positiva femenina surgidos a raiz de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 11 de Noviembre de 1997, caso Marshall contra Nordrhein Westfalen), Actualidad jurídica Aranzadi, 323, 1997; BALLESTER PAS TOR, «Reserva de puestos de trabajo, acción afirmativa y discriminación inversa (Un análisis conceptual y de legalidad tras la sentencia Marschall)», RL 18, 1998; MORE, «Case 409/95, Helmut Marschall v. Land Nordrhein Westfalen», Common market law review, vol 36, 2, 1999.

[55] De hecho uno de los puntos más característicos de la sentencia dictada en el asunto Kalanke es que, después de defender y legitimar las medidas de acción afirmativa en la práctica totalidad de los numerosos fundamentos de la sentencia, en el párrafo 22 considera la norma del estado de Bremen contraria al derecho comunitario por establecer una preferencia para la contratación de mujeres de carácter absoluto e incondicional.

[56] Para un comentario acerca de las connotaciones que supone la utilización del concepto de «perjuicio para los hombres» en lugar de «no obtención de beneficio», en el asunto Kalanke, BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio y acción positiva a favor de las mujeres , Madrid, 1997, pág. 112 ss.

[57] Un análisis acerca del alcance conceptual de las medidas de objetivos y de resultados por PÉREZ DEL RÍO, «Introducción. Principios de discriminación indirecta y acción positiva. Estructura y articulación de la negociación colectiva», en VVAA (Coord. PÉREZ DEL RÍO), La discriminación por razón de sexo en la negociación colectiva, Madrid, 1997, pág. 33 ss.

[58] Utilizo el término «discriminación inversa» para calificar la diferencia normativa entre sexos que no está legitimada por no constituir un supuesto de acción afirmativa. Debe constatarse que parte de la doctrina no lo utiliza con este sentido, sino que utiliza el término de «discriminación a la inversa» como sinónimo de acción afirmativa (no necesariamente ilícita). En este sentido, GARCÍA FERNÁNDEZ, «Autonomía individual y principio de igualdad en la colocación y ascenso en la empresa», AL, 4, 1996, pág. 43.

[59] VOGEL POLSKY, (Declaraciones en la reunión de expertos organizada por el Comité sobre derechos de las mujeres del Parlamento Europeo), recogido en «Equality law: two important laws adopted», Quarterly magazine of the medium term Community action programme on equal opportunities for women an men (1996-2000), 4, 1998, pág. 11; en sentido similar, considerando que la formal apariencia de preferencia por la vertiente colectiva del derecho a la igualdad se encontraba profundamente condicionado por el alcance de la cláusula de salvaguarda, MORE, «Case C-409/95, Hellmut Marschall v. Land Nordrhein Westfalen», ... op. cit. pág. 450.

[60] Al respecto BARRÉRE UNZUETA, Discriminación, derecho antidiscriminatorio..., op. cit. pág. 119.

[61] Estos fueron los criterios considerados por el TJUE como no constitutivos de discriminación indirecta para justificar una diferencia retributiva, en el asunto Danfoss, sentencia de 17 de Octubre de 1989, C- 109/88.

[62] Tal y como con carácter constante había reconocido el TJUE. Por todas, STJUE de 13 de Enero de 2005, asunto Mayr, C-506/06.

[63] Al respecto, pese a su antigüedad, sigue siendo la más clara y rotunda la sentencia dictada en el asunto Dekker, de 8 de Noviembre de 1990, asunto 177/88.

[64] Buena prueba de este carácter específico de las sentencias en esta materia podrían ser la sentencia de 19 de Noviembre de 1999, C-66/96 o la dictada en el asunto Lewen, sentencia de 21 de Octubre de 1999, C 333/97. En la primera el Tribunal se pronuncia matizadamente en torno al momento en que resulta aplicable la prestación de incapacidad temporal o el salario. En la segunda también se pronuncia con múltiples cautelas en lo referente a la validez de limitaciones a la percepción de gratificaciones extraordinarias (constitutivas de liberalidad empresarial) en atención al tiempo transcurrido en situación de maternidad.

[65] A modo de ejemplo: en el caso Abdoulaye, sentencia de 16 de Septiembre de 1999, C- 218/98, el TJUE consideró adecuado al derecho comunitario el establecimiento de una asignación a tanto alzado aplicable tan solo a las mujeres que iniciaran sus permisos de maternidad (y no a los hombres), siempre y cuando dicha asignación estuviera destinada a compensar las desventajas profesionales que la interrupción del trabajo supone para ellas.

[66] Asunto Gillespie, sentencia de 13 de Febrero de 1996, C- 342/93.

[67] Asunto Merino Gomez, sentencia de 18 de Marzo de 2004, C- 342/01.

[68] Asunto Sarkatzis Herrero, sentencia de 16 de Febrero de 2006, C-294/04. Un comentario de su alcance por DE LA PUEBLA PINILLA, «Reseña de la jurisprudencia del tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de igualdad», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 67, 2005.

[69] Sentencia de 19 de Noviembre de 1998, C 66/96.

[70] STJUE de 20 de Septiembre de 2007, asunto Kiiski, C- 116/06.

[71] El tema ha sido profundamente analizado por la doctrina científica. Al respecto, SHAW, «Pregnancy discrimination in sex discrimination», European law review, 1991; RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón de sexo y embarazo de la trabajadora», RL, vol 1, 1991; MORE, «Reflections on pregnancy discrimination under European Community law», The journal of social welfare and family law, 1992.

[72] Asunto Web, sentencia de 14 de Julio de 1994, C 32/93; asunto Habermann, sentencia de 5 de Mayo de 1994, C- 421/92; y asunto Mahlburg, sentencia de 3 de Febrero del 2000, C- 207/98.

[73] Asunto Brown, sentencia de 30 de Junio de 1998, C- 394/96; Esta doctrina jurisprudencial, con todo, debe matizarse, por cuanto en el asunto Hertz, sentencia de 8 de Noviembre de 1990, C- 179/88, el TJUE consideró acomodado al derecho comunitario el despido objetivo por faltas de asistencia debidas a problemas de salud derivados del parto y que se prolongaban más allá del periodo establecido para la suspensión por maternidad. Un comentario crítico a esta sentencia, por todos, en KIL PATRICK, «How long is a piece of string? Regulation of the post-birth period», en VVAA, Sex equality law in the European Union, 1996; y en FREDMAN, «European community discrimination law: a critique», Industrial law journal, 2, vol. 21, 1992.

[74] En la STJUE de 11 de Octubre de 2007, asunto Paquay, C-460/06.

[75] Asunto Mayr, STJUE de 26 de Febrero de 2008, C 506/06.

[76] Me refiero a la Propuesta de reforma de la Directiva 92/85 realizada por el Parlamento Europeo y el Consejo el 3 de Octubre de 2008, COM (2008), 637 final , que en el momento en que se redactan estas líneas (segundo trimestre de 2010) se encuentra paralizada.

[77] STJUE de 8 de Noviembre de 1990, C-177/88.

[78] Ya tuve ocasión de hacer un comentario acerca de esta Directiva comunitaria, en relación con esta vertiente antidiscriminatoria, en mi trabajo BALLESTER PASTOR, «La adecuación de la normativa española a la Directiva 97/81 sobre trabajo a tiempo parcial», RL, 15-16, 1998, p. 88 ss.

[79] Directiva del Consejo de 8 de marzo de 2010 por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE.

[80] La redacción de la cláusula 6.1de la Directiva 2010/18 evidencia que no se trata de un derecho pleno al estar condicionado a la libre apreciación empresarial. Establece lo siguiente: Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

[81] Asunto Hoffman, STJUE de 12 de Julio de 1984, C- 184/83.

[82] Asunto Comisión c. Italia, STJUE de 26 de Octubre de 1983, C- 163/82.

[83] Asunto Lommers, STJUE de 19 de Marzo de 2002, C- 476/99.

[84] Asunto Gewerkschaftsbound, STJUE de 8 de Junio de 2004, C- 220/02.

[85] Asunto Hill y Stapleton, STJUE de 17 de Junio de 1998, C-243/95.

[86] STJUE de 16 de Julio de 2009, C-537/07.

[87] STJUE de 22 de Octubre de 2009, C-116/08.

[88] STJUE de 22 de Abril de 2010, C-486/08.

[89] STJUE de 15 de Mayo de 1986, C-224/84.

[90] STJUE de 26 de Septiembre de 1999, C- 273/97.

[91] STJUE de 11 de Enero de 2000, C- 285/98.

[92] Asunto Dory, STJUE de 11 de Marzo de 2003, C186/01.

[93] Asunto Comisión c. Reino Unido e Irlanda del Norte, STJUE de 8 de Noviembre de 1983, C-165/82.

[94] Comenté el alcance de las posibilidades de intervención judicial de las organizaciones de derechos humanos en el proyecto anterior a la redacción actual en BALLESTER PASTOR, «La propuesta de reforma de la directiva 76/207: evolución y adaptación del principio de no discriminación por razón de sexo en el Derecho comunitario», TL, 59, 2001, pág. 241.

[95] Se ha criticado el alcance fundamentalmente vertical de la Directiva 2000/78 por limitar su ámbito aplicativo a las cuestiones meramente laborales, sobre todo porque el art. 13 TCE tiene un alcance esencialmente horizontal. Al respecto, GONZÁLEZ ORTEGA, «La discriminación por razón de la edad», TL, 59, 2001, pág. 95.

[96] Art. 1 de las Directivas 2000/43 y 2000/78.

[97] Arts. 4 Directiva 2000/43 y Directiva 2000/78.

[98] En el art. 2.5 de la Directiva 2000/78 se establece literalmente lo siguiente: La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrática, son necesarias para la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos. Constituye una referencia innecesaria puesto que los temas que menciona pertenecen todos ellos a la esfera competencial de los Estados miembros.

[99] Asunto P.S, STJUE de 30 de Abril de 1996, C 13/94 (despido de un trabajador cuando anuncia su voluntad de someterse a operación de cambio de sexo) y asunto K.B., STJUE de 7 de Enero de 2004, C-117/01, acceso a beneficios por viudedad denegados por falta de matrimonio, imposible en los supuestos de transexualidad).

[100] Asunto Grant, STJUE de 17 de Febrero de 1998, C-249/96.

[101] Asunto Maruko, STJUE de 1 de Abril de 2008, C 267/06.

[102] STJUE de 11 de Julio de 2006, C-13/05.

[103] Art. 3.4 Dir. 2000/78: Los Estados miembros podrán prever la posibilidad de que la presente Directiva no se aplique a las Fuerzas Armadas por lo que respecta a las Fuerzas Armadas por lo que respecta a la discriminación basada en la discapacidad y en la edad.

[104] STJUE de 10 de Julio de 2008, C-54/07.

[105] Podría plantearse si el art. 2.5 de la Directiva 2000/78 justificaría, por ejemplo, el despido de un trabajador por pertenecer a una organización ilegal, aun cuando este hecho no tuviera repercusión laboral. Hacen una reflexión al respecto, FERNÁNDEZ LÓPEZ y CAL VO GALLEGO, «La directiva 78/2000/CE y la prohibición de discriminación por razones ideológicas: una ampliación del marco material comunitario», TL, 59, 2001, pág. 136. Con todo, resulta difícil concluir que este tipo de comportamiento empresarial sea verdaderamente constitutivo de trato discriminatorio por razones ideológicas: en un Estado de derecho la ilegalidad de una organización no puede derivar única y exclusivamente de la opción ideológica que profese, sino del peligro real o potencial que la pertenencia a la misma puede generar para la seguridad ciudadana o el orden público. Es imposible, así pues, que el despido por pertenencia a una organización ilegal pueda tener causa discriminatoria por razones ideológicas. Por la misma razón por la que no es, en puridad de términos, discriminatorio despedir a alguien por cometer un delito. Podrá ser justificado o no, arbitrario o no, pero difícilmente discriminatorio.

[106] Establece literalmente el art. 4.2 de la Directiva 2000/78: Los Estados miembros podrán mantener en su legislación nacional vigente el día de adopción de la presente Directiva, o establecer en una legislación futura que incorpore prácticas nacionales existentes el día de adopción de la presente Directiva, disposiciones en virtud de las cuales en el caso de las actividades profesionales de iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona cuando, por la naturaleza de estas actividades o el contexto en el que se desarrollen, dicha característica constituya un requisito profesional esencial, legítimo y justificado respecto de la ética de la organización. Esta diferencia de trato se ejercerá respetando las disposiciones y principios constitucionales de los Estados miembros, así como los principios generales del Derecho comunitario, y no podrá justificar una discriminación basada en otro motivo. Siempre y cuando sus disposiciones sean respetadas, las disposiciones de la presente Directiva se entenderán sin perjuicio del derecho de las iglesias y de las demás organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones, actuando de conformidad con las disposiciones constitucionales y legislativas nacionales, podrán exigir en consecuencia a las personas que trabajen para ellas una actitud de buena fe y de lealtad hacia la ética de la organización.

[107] Un comentario al respecto por RIVAS VAÑO, «La discriminación por orientación sexual», TL, 59, 2001, pág. 214.

[108] HYNES, «Age discrimination: the framework employment directive; Irish legislation and the Irish Case», Presentación al Congreso Fight Against discrimination: the race and framework employment Directives, celebrado en Trier, 2 y 3 de Junio de 2003, pág. 3.

[109] Texto del art. 7.1 de la Directiva 2000/78. La redacción del art. 5 de la Directiva 2000/43 es muy similar. La única diferencia es que en este último artículo la acción afirmativa se refiere a cualquier aspecto de la vida, y no solamente a la vida profesional. Recuérdese que la Directiva 2000/43 tienen un ámbito aplicativo general, no solo limitado a los aspectos laborales.

[110] Por ello esta redacción ha sido criticada por parte de la doctrina. Así, GÓMEZ MUÑOZ, «La prohibición de discriminación por causas étnicas o raciales. A propósito de la Directiva 2000/43/CE», TL, 59, 2001, pág. 78.

[111] Arts. 2.2 de las dos Directivas.

[112] MOREAU, «Justifications of discrimination», presentación al VII Congreso Regional Europeo de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y seguridad social, Estocolmo, 4 a 6 de Septiembre de 2002, pág. 166-167.

[113] Art. 6.1 Directiva 2000/78: No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular: a) el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación (se entiende «retribución»), para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas; b) el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo; c) el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un periodo de actividad razonable previo a la jubilación.

[114] HYNES, «Age discrimination: the framework employment directive...», op. cit. pág. 2.

[115] HYNES, «Age discrimination: the framework employment Directive...», op. cit. pág. 4.

[116] RODRÍGUEZ PIÑERO, «Discriminación por razón de edad y jubilación forzosa en convenio colectivo», RL, 2, 2008 pág. 18.

[117] Ibidem.

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Documentos citados

Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

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