Delitos contra la administración pública
| Autor | de Alfonso Laso, Daniel - Samaniego, Carlos Bautista |
| Cargo del Autor | Magistrado de la Sala Penal de la Audiencia Provincial de Barcelona - Fiscal de la Audiencia Nacional |
| Páginas | 705-732 |
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Artículo 404
A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años.
PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA. TIPO PENAL.
Sentencia: nº 941/2009 de fecha 29/09/2009
"...En efecto, sustraer destruir, inutilizar u ocultar -verbos nucleares del tipo penal del art. 413 CP- constituyen simples modalidades de un propósito común: privar dolosamente que un determinado documento pueda cumplir la función que el ordenamiento jurídico le reconoce. Existe, pues, una "homogeneidad" en todos los supuestos previstos en el tipo penal del art. 413 del CP, cuya infracción se ha denunciado en este motivo. Por consiguiente, como quiera que, en el presente caso, existe una plena identidad entre los hechos imputados al Sr. A. L. y los reflejados en el factum de la sentencia recurrida y por los que se ha sido condenado, concurriendo, además, el requisito de la homogeneidad de los tipos penales, no cabe apreciar la infracción de ley que aquí se denuncia.
No está de más, poner de manifiesto también que la intervención del Sr. A. fue determinante de la conducta imputada a su empleado Sr. Ll. C., al haberle entregado el folio nº 151 para que lo destruyera -para sustituirlo después con otro folio con el mismo número, procedente de otro libro del Registro- al haberse limitado el referido empleado a ocultar el documento detrás de un armario, "donde quedó olvidado hasta que fue encontrado por la Comisión Judicial que practicó la diligencia de entrada y registro en las dependencias del Registro de la Propiedad" (HP.4º); pues tanto la orden dada por el Registrador como la forma en que la cumplió su empleado tenían un mismo objetivo: impedir que el folio registral original pudiera cumplir la función inherente a los libros registrales, lo que confirma la homogeneidad de tales conductas". (F. J. 14º)
COMPETENCIA. DELITO DE PREVARICACIÓN. INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL DEL JURADO.
Sentencia: nº 273/2010 de fecha 03/03/2010
"...En relación a la vulneración al derecho al Juez natural, que en la tesis del recurrente hubiera supuesto el enjuiciamiento por un Tribunal del Jurado.
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La competencia del Tribunal del Jurado, se extiende de acuerdo con el art. 5 de la LOTJ, al enjuiciamiento de los delitos conexos, siempre que la conexión tenga su origen en alguno de los siguientes supuestos:
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Que dos o más personas recurridas cometan simultáneamente los distintos delitos.
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Que dos o más personas cometan más de un delito en distintos lugares y tiempos, si hubiese procedido concierto para ello.
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Que alguno de los delitos se haya cometido para perpetrar otros, facilitar su ejecución o procurar su impunidad.
No obstante, como límite negativo infranqueable que impide el enjuiciamiento por el Jurado, se encuentra el delito de prevaricación así como de aquellos delitos conexos cuyo enjuiciamiento pueda efectuarse por separado romper la continencia de la causa.
En el presente caso, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de:
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Un delito de negociaciones prohibidas del art. 439.
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Dos delitos de cohecho en concurso con un delito de defraudación a la administración del art. 436.
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Otro delito de uso de información privilegiada de los arts. 417 y 418, un delito de alzamiento de bienes y un delito de prevaricación de los arts. 404 y 74. En concreto de dicho delito de prevaricación continuada estimó autor a Lucas T. M.
De acuerdo con la Ley, dicho delito de prevaricación nunca puede ser competencia del Tribunal del Jurado por hallarse expresamente excluido del catálogo de delitos de su competencia pero, además, en el presente caso, teniendo en cuenta la dinámica comisiva no es posible el enjuiciamiento separado por el Tribunal técnico de dicho delito de prevaricación en exclusiva, pues el resto de imputaciones se encuentran interrelacionadas, de suerte que se produciría una ruptura de la continencia de la causa. Así las cosas es claro que todo el conjunto de delitos, dada su unidad, debe ser competencia del Tribunal de la Audiencia Provincial, como efectivamente así lo ha sido.
Ello basta y sobra para rechazar el motivo, no obstante, puede adicionarse un argumento de naturaleza procesal. Esta cuestión, ya fue suscitada por la dirección letrada de la recurrente en fase de instrucción, concretamente en el escrito de 9 de mayo de 2006 obrante al folio 1.115 del Tomo III, en el que formalizó apelación contra la decisión de seguir el trámite de las Diligencias Previas acordado por el Sr. Juez Instructor, petición que recibió un informe adverso del Ministerio Fiscal en su escrito de 19 de mayo -folio 1338-, reiterado en otro posterior obrante al folio 1.441 del 7 de julio, habiendo desistido la ahora recurrente de la apelación en su escrito de 31 de julio de 2001 obrante al folio 1.446.
Seguidas las diligencias previas por sus trámites, estas se transformaron en Procedimiento Abreviado por auto de 4 de abril de 2007 -folio 1737, Tomo IV-, rechazándose la competencia del Juzgado por auto de 19 de julio de 2007. En el procedimiento abreviado calificó los hechos provisionalmente la representación del ahora recurrente -folio 2108- sin proponer -ahora hubiera sido momento oportuno- la declinatoria de jurisdicción por los trámites de los arts. 666 y siguientes de la LECrim.
En esta situación es claro que no procede plantear esta cuestión en esta sede casacional dada su manifiesta extempora-neidad. Por lo demás, y ex abundantia, en relación al fondo, es clara la improcedencia de competencia del Jurado ya que también se acusaba de un delito de prevaricación cuyo enjuiciamiento nunca es competencia del jurado, y, además, el resto de los delitos son conexos sin posibilidad de enjuiciamiento separado, como ya se ha dicho". (F. J. 4º).
PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA. CONSUMACIÓN.
Sentencia: nº 941/2009 de fecha 29/09/2009
"...tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia -ésta con una lejana excepción (STS de 20 de noviembre de 1894), como ha señalado el Ministerio Fiscal en el trámite de instrucción- sostienen que el delito de exacciones ilegales se consuma con la exigencia de los derechos, tarifas, aranceles o minutas excesivos o indebidos, sin que sea necesaria la efectiva recepción de los mismos por el funcionario ni tampoco su entrega por el particular (v. STS nº 1.223/1887, de 13 de octubre), pues el tenor literal del tipo penal se refiere a la autoridad o funcionario público "que exigiere", no dice "que cobrare" -como pretende entender la parte recurrente-". (F. J. 13º)
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PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA. ELEMENTOS DEL DELITO.
Sentencia: nº 941/2009 de fecha 29/09/2009
"...El artículo 404 del CP, cuya infracción aquí se denuncia, castiga a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Se trata de una figura penal que constituye un delito especial propio, en cuanto solamente puede ser cometido por los funcionarios públicos (art. 24 CP) y cuyo bien jurídico protegido no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE). Principios, éstos, que, por lo demás, quedan salvaguardados por medio de los recursos -tanto administrativos como jurisdiccionales- legalmente admitidos contra tales resoluciones, de tal modo que la norma penal, según el principio de mínima intervención, debe quedar reservada para los ataques más graves contra la función pública, como ha puesto de relieve repetidamente esta Sala, al declarar que "el Derecho tiene medios adecuados para que los intereses sociales puedan recibir la suficiente tutela, poniendo en funcionamiento mecanismos distintos de la sanción penal, menos lesivos para el funcionario y con frecuencia mucho más eficaces para la protección de la sociedad, pues no es deseable como estructura social que tenga buena parte de su funcionamiento entregado en primera instancia al Derecho penal, en cuanto el ius puniendi debe constituir la ultima ratio sancionadora" (v., ad exemplum, STS de 22 de marzo de 1994). Ya hemos dicho que sujeto activo de este Derecho únicamente pueden ser los funcionarios públicos, cuya conducta típica debe consistir en cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los ciudadanos por su contenido ejecutivo, que es en lo que consiste toda resolución.
En relación con esta materia, destaca la doctrina mayoritaria que dicha resolución habrá de versar sobre "asunto administrativo" -cuestión doctrinalmente controvertida-, estar sometida al Derecho administrativo, requerir un procedimiento formal y...
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