El delito

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§1. TEXTO LEGAL

Artículo 284 del Código Penal vigente: «Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, o multa de seis a dieciocho meses, a los que, difundiendo noticias falsas, empleando violencia, amenaza o engaño, o utilizando información privilegiada, intentaren alterar los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia de productos, mercancías, títulos valores, servicios o cualesquiera otras cosas muebles o inmuebles que sean objeto de contratación, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponderles por otros delitos cometidos».

§2. SUJETOS

En la criminalidad de empresa (corporate crime o unternehmensstrafrecht) se plantean cuestiones dogmáticas, probatorias, político-criminales y criminológicas específicas. En un plano horizontal, el productivo principio económico de división del trabajo, y, en el vertical, el de jerarquía; escinden a los sujetos que ejecutan materialmente la conducta delictiva de los planificadores de la misma.

Siendo el delito de maquinaciones un delito común, el problema se centra en abordar la responsabilidad de los órganos de las empresas en estos comportamientos, la contraída por omisión, y el modo punitivo adecuado por infracción de los más elementales deberes de vigilancia. Terminaremos el epígrafe de los sujetos con la cuestión de la responsabilidad penal de la empresa en sí misma considerada.

2.1. RESPONSABILIDAD DEL ÓRGANO DE LA EMPRESA

El fenómeno de escisión entre los agentes materiales y conductores de la idea criminal; provocado por la división del trabajo, la especialización, la complementariedad funcional y la estructura jerárquica; expone a los efectos erosivos de la imputación penal a los estratos personales inferiores. A ras del suelo y de la suciedad, el sujeto desinformado carece de perspectiva para reconocer el alcance de sus obras; soportan la brutal presión de toda la estructura criminal de la que raras veces pueden evadirse; y, si se atreven a alzar la voz, se les recuerda su carácter fungible. A estos desgraciados, les son aplicables todas las modalidades de participación de la clasificación dogmática.

Sin embargo, cuando el dependiente cometa directamente el plan diseñado, provocado o favorecido por los órganos de dirección; éstos quedarán salpicados por la inducción o la cooperación, equipunidas salvo el auxilio no necesario. El obstáculo que surge cuando el subordinado no obre antijurídicamente –por la accesoriedad limitada o media que se corresponde con nuestro Derecho440– es salvable apreciando la autoría mediata del «hombre» de atrás, si se dan los requisitos de esta construcción doctrinal. De todos modos, debe reconocerse que la interposición de sociedades instrumentales, o de grupos empresariales actuando en base consolidada, dificulta la percepción inmediata de esta clase de manejos criminales.

FSA. DCMC. 1.9.3 Hay muchas maneras en que una persona, A, pueda, actuando o absteniéndose de actuar, requerir o alentar a otra persona, B, a que se involucre en una conducta que, si la cometiera A, constituiría abuso de mercado. Algunos ejemplos que podrían caer en el ámbito del art. 123(1)(b) (de la FSMA) son los siguientes: (1) cuando un director de una compañía, poseyendo información (... privilegiada), da instrucciones a un empleado de esa compañía (en un sentido amplísimo de empleado que comprende a socios y administradores) a negociar en inversiones pertinentes o productos relevantes respecto a los que la información es relevante (se calificaría de autoría mediata por superdominio del hecho). (2) Cuando A recomienda o aconseja a B que se involucre en una conducta que, si la cometiera A, constituiría abuso de mercado; o cuando A busca persuadir o incitar de otro modo a B para que se involucre en tal conducta (constituye inducción en la mayoría de los casos). (3) Cuando un empleador advierte que uno de sus empleados o cualquier otra persona bajo su poder o control está envuelto en abuso de mercado, pero permite a esa persona continuar involucrado en la conducta relevante441 (la cooperación necesaria omisiva es evidente; aunque si existe deber de garantía un sector doctrinal y jurisprudencial defiende que no cabe participación del garante sino que responde como autor en comisión por omisión).

Por el contrario, si el empleado o la sociedad-pantalla o caparazón (shell) es autor plenamente responsable, o un eslabón en la cadena de autores mediatos, o nos hallamos –como es el doble caso– con un «delito de medios determinados» o con un delito de «mera actividad»; la doctrina penal442 propone dos vías complementarias443 de imputación:

1ª/. La comisión por omisión, siempre que se dé el tipo subjetivo (conciencia de la situación típica y decisión de no actuar) y los elementos de imputación objetiva (concurrencia del peligro típico, capacidad de evitación y posición de garante).444

2ª/. El dominio material sobre los elementos o procedimientos peligrosos de la empresa, y el dominio personal sobre los subordinados por razones de jerarquía y de asimetría informativa. El dominio material es permanente ante el exceso en los medios pero no ante la descentralización; el dominio personal se mantiene a pesar de la descentralización, pero se pierde por el exceso en los fines del subordinado.

La jurisprudencia penal española viene sosteniendo desde hace más de una década que en los delitos en los que el contenido de ilicitud está dado por una especial organización de la esfera de hechos dominada por el agente, la distinción entre autoría y participación se apoya en el dominio del hecho. Este criterio no limita la condición de autor, coautor o autor mediato a las aportaciones puramente causales al hecho, sino que tiene en cuenta también el factor directriz de la participación en la organización del hecho.445

Un indicio que franquea la entrada a la imputación lo constituye la estrecha conexión entre las facultades autoorganizativas del superior y la conducta delictiva ejecutada por el subordinado. En concreto, se alude a los procesos de riesgo generados directamente por la propia actuación del directivo de la empresa, y a los procesos de riesgo derivados de objetos, procedimientos o personas de escasa maniobrabilidad o autonomía.

Para la determinación de los criterios por los que se atribuye a una persona el deber de garantía se atiende a dos teorías446:

1ª/. La teoría formal del deber jurídico, que atiende a las fuentes formales, por la que la posición de garante puede proceder de: a) una disposición legal (singularmente el art. 81.1 LMV, y para las ESI en cuanto a la actuación de sus agentes el art. 24.1 RD 867/2001, sobre el RJ de las ESI), b) de la previa aceptación, expresa o tácita, del sujeto (especialmente del RIC), o

c) de una injerencia anterior productora de una situación de peligro.

2ª/. La teoría de las funciones, que pondera consideraciones materiales, distinguiendo: a) la función de protección de un determinado bien jurídico, y b) la función de control de una fuente de peligro, lo que supone su identificación previa y la adopción de medidas de precaución.

Para el directivo, el mecanismo de la delegación es legítimo e incluso inexcusable en grandes empresas. Si a la delegación se le adjunta el dominio, surge una nueva posición de garantía en el delegado; que no oculta la responsabilidad del garante originario si el delegante no nombró a persona competente o si omite toda (o la más sustancial) supervisión o comprobación periódica del cumplimiento de la delegación.447

Hasta aquí las posibilidades de imputación por omisión impropia. Cabe plantearse la atribuibilidad por omisión propia de la pura infracción del deber de vigilancia en el seno de la empresa, distinta de la participación y responsabilidad en comisión por omisión; asumiendo que dentro de los deberes de lealtad del consejero se encuentra «vigilar las situaciones de riesgo que se puedan presentar».448

El §130 OWiG, castiga como contravención administrativa este comportamiento. Sin embargo, la sanción es poco eficaz porque su efecto preventivo se diluye por la imputación más al coste empresarial que al contraventor; además, el efecto disuasorio de la vía de la omisión impropia es más aterrador. De lege ferenda algún autor449 ha propuesto alternativamente la creación de un delito de peligro abstracto-concreto en el que la imprudencia o malicia del órgano directivo obligado a la vigilancia se conecte normativamente (según v.gr. la teoría del incremento del riesgo o por la de la imputación objetiva) con la infracción cometida por el subordinado.

En suma, la omisión negligente que facilita la manipulación de precios no es punible, porque aunque se admitiere la cooperación omisiva del garante en un delito que requiere formas especiales de ejecución, no cabe la participación imprudente en delito doloso en un sistema de crimina culposa sin tipo afín imprudente. La sanción por la omisión de medidas preventivas queda en campo administrativo.

«La teoría de la imputación en caso de estructuras complejas que se rigen por el principio de división del trabajo, ha puesto de manifiesto cómo las facultades originariamente atribuidas por la ley a las personas situadas en los niveles superiores de la empresa pueden ser delegadas en otros siempre que gocen de la suficiente cualificación para el desempeño de la función delegada y cuenten con los medios suficientes para realizar adecuadamente el cometido. En ese caso, cuando no ha sido probada la actuación dolosa del delegante, a lo sumo cabe exigir responsabilidad por la omisión de los correspondientes deberes de vigilancia, pero esta omisión negligente no es punible de acuerdo con los tipos en los que las acusaciones subsumen el hecho

. (SAN 31-3-2000, ponente Choclán –caso BANESTO–).

2.2. RESPONSABILIDAD DE LA PROPIA EMPRESA

Societas delinquere non potest.450...

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