Los préstamos financieros vinculados al sector exterior sometidos al control de cambios: los diversos supuestos en función del estatus residencial de los contratantes

Autor:Juan María Díaz Fraile
Cargo:Registrador de la Propiedad
Páginas:619-654
RESUMEN

1. Introducción: la actual intranscendencia de la nacionalidad de la moneda a efectos de control de cambios.-2. Prestamos y créditos financieros de no residentes a residentes: 2.1. Préstamos de no residentes a residentes: supuesto general. A) cuestiones preliminares; b) la regulación vigente: liberalización bajo control estatal: libertad negocial y de pago; control estatal (intervención ban-caria,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción: la actual intranscendencia de la nacionalidad de la moneda a efectos de control de cambios

La modificación introducida en el control de cambios español por el Real Decreto 1816/1991, entre otras cosas ha supuesto que la peseta adquiera plena convertibilidad interna y externa. Hasta su fecha la peseta gozabaPage 619 de convertibilidad externa, en el sentido de que los no residentes que por cualquier concepto resultasen titulares de saldos bancarios en pesetas calificados de -convertibles- -es decir, que procediesen de una previa conversión a pesetas de divisas- pueden ser libremente convertidas en divisas y transferidas al país de origen. Sin embargo, no existía una correlativa convertibilidad interna, en el sentido de que los residentes titulares de sumas en pesetas no podían convertir libremente las mismas en divisas, sino en los casos en que el destino de las divisas resultantes de la conversión tuvieren por objeto ejecutar un pago derivado de una transacción externa que estuviere previamente liberalizada o autorizada, lo que no ocurría siempre por subsistir transacciones prohibidas y no autorizadas 1. Desde el momento que todas las transacciones exteriores se liberalizan (así lo proclama el art. 1.a del citado Real Decreto), la distinción entre transacciones autorizadas y no autorizadas desaparece, por lo que la peseta puede convertirse libremente en cualquier divisa, pues cualquiera que sea la transacción a cuyo pago atiendan tales divisas será, en todo caso, una transacción liberalizada.

La consecuencia principal que se deriva de esta idea es la de que la moneda en que esté cifrada la obligación generada por la transacción exterior, en nuestro caso el préstamo financiero, ya sea doméstico ya foráneo, ya moneda nacional, ya divisa extranjera, ello constituye un dato irrelevante para el control de cambios que actuará en idéntica forma cuando el objeto de la prestación pecuniaria a que esté obligado un no residente frente a un residente o, a la inversa, sea signo monetario nacional o extranjero. Ello no obstante, el préstamo cifrado en divisa, sea entre residentes, entre no residentes o entre residentes y no residentes, presenta algunas particularidades destacables, y en caso de ser garantizado mediante hipoteca tales especialidades se ponen de manifiesto acusadamente al tiempo de su constitución y al de su ejecución, como veremos más adelante.

Por consiguiente, el único dato que resulta relevante para el control de cambios es que los contratantes intervinientes se encuentren en una situación residencial antagónica, siendo uno residente y otro no residente. Los conceptos de residente y no residente son fundamentales en esta materia, resultando los mismos de las respectivas legislaciones cambiarías nacionales por remisión de la Directiva 88/361 2. En el Derecho español talesPage 620 conceptos son definidos legalmente por el artículo 4 de la Ley de Control de Cambios de 1979, complementado por el artículo del Real Decreto 1816/1991. Como quiera que estos conceptos, que no son coincidentes ni con el del domicilio civil ni con el de la vecindad administrativa, son uniformes en todos los ámbitos en que actúa el control de cambios, incluyendo el sector de las inversiones extranjeras, las cuales en su modalidad de inversiones inmobiliarias son objeto de un estudio monográfico aportado a esta misma ponencia a cargo del destacado especialista en la materia José Antonio Miguel Calatayud: omito cualquier explicación al respecto, pues los conceptos de residente y no residente son coincidentes con los que son expuestos en el citado estudio 3.

Pues bien, para la mejor exposición de la materia, y a pesar del grado de homogeneidad existente en la liberalización de ambos supuestos, dividiremos la misma en dos partes, según que se trate de un préstamo financiero otorgado por un no residente a un residente o bien un préstamo o crédito concedido por un residente a un no residente. En todo caso, nos referimos a los que hemos denominado préstamos financieros puros, y cualquiera que sea la forma en que se hayan documentado, es decir, tanto si se han formalizado en escritura, en póliza intervenida o incluso si se ha incorporado el crédito de una o más letras de cambio, bajo cuya última modalidad igualmente podrían ser objeto de garantía mediante hipoteca al amparo del artículo 154 de la Ley Hipotecaria relativa a la hipoteca en garantía de títulos al portador y a la orden 4.

2. Prestamos y créditos financieros de no residentes a residentes

Diferenciamos el supuesto general de préstamos financieros de no residentes a residentes y ciertos supuestos que por presentar alguna especialidad merecen comentario aparte.Page 621

2.1Préstamos de no residentes a residentes: supuesto general >A)Cuestiones preliminares

Hasta la reforma emprendida por el Real Decreto 1816/1991 regía la materia el Reglamento de Control de Cambios de 1980 5, cuyo artículo 3.º exigía para los préstamos otorgados por no residentes a favor de residentes la preceptiva autorización administrativa previa. A partir de tal premisa general se comenzó a desarrollar un proceso de liberalización parcial que concluyó con la aprobación de la Circular 6/1987, de 13 de marzo, del Banco de España, posteriormente modificada por la Circular 6/1988. El régimen resultante de las mismas conducía a la clasificación de tales préstamos en liberalizados y sometidos a autorización previa. Los primeros habían de cumplir un cúmulo de requisitos consistentes en estar cifrados en divisas admitidas a cotización en el mercado español, en pesetas convertibles o ECUS, pero no en pesetas ordinarias, tener una duración mínima de tres años, no exceder su importe de 1.500 millones de pesetas, o su equivalente, y sin que la prestataria pudiera ser sucursal en España de una persona jurídica extranjera 6. No cumpliendo el conjunto de estos requisitos, el préstamo había de obtener autorización previa del Banco de España, que la podía conceder o denegar discrecionalmente 7.

Aun tratándose de un préstamo liberalizado, había de someterse a la verificación previa del propio Banco de España, quien, realizado este trámite favorablemente, le asignaba un NOF, sin el cual la entidad delegada no podía ejecutar el pago correspondiente a la disposición del préstamo que, por otra parte, había de realizarse en el plazo improrrogable de tres meses a contar desde la asignación del NOF; si a ello le añadimos que la Circular 1/1989 del Banco de España penalizaba estas operaciones, exigiendo la constitución en el mismo de un depósito por el importe equivalente al 30 por 100 de cada préstamo o crédito exterior sin retribución 8, comprenderemos que el alcance real de esta liberalización parcial entonces existente era muy limitada.

La situación actual tras la aprobación del Real Decreto 181611991, de 20 de diciembre, ha variado significativamente al quedar comprendido estePage 622 tipo de préstamos y créditos en el ámbito de liberalización plena consagrada por aquél, sin perjuicio de que las operaciones financieras siguen siendo la categoría de movimiento de capital sujeto a un mayor número de formalidades.

Tres son, en el estado de cosas actual, las normas vigentes que afectan a los préstamos de no residentes: l.º en primer término, el reiteradamente citado Real Decreto 1816/1991; en segundo lugar, la Orden de desarrollo del mismo del Ministerio de Economía y Hacienda de 27 de diciembre de 1991, sobre transacciones económicas con el exterior; 3.º y, por último, la Circular del Banco de España número 2/1992, de 15 de enero, sobre préstamos y créditos exteriores, sin perjuicio de otras disposiciones de incidencia colateral.

No obstante, antes de desarrollar el contenido de tales normas, se impone una observación acerca del carácter de disposición general que revisten las Circulares del Banco de España atinentes a esta materia 9 y, entre ellas, la citada Circular número 2/1992. Y es que, en efecto, no puede ello dejar de chocar cuando se repara en la definición que aporta el artículo 1.- de la Ley de 21 de junio de 1980, sobre órganos rectores del Banco de España, es decir, que el Banco de España es una Entidad de Derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, que para el cumplimiento de sus fines actúa con autonomía de la Administración del Estado. Podría, pues, parecer incongruente que una persona jurídica de Derecho público autónoma de la Administración del Estado pueda dictar disposiciones de rango general, puesto que la potestad reglamentaria aparece atribuida por el artículo 97 de la Constitución al Gobierno, en cuya Administración no está integrada formalmente el Banco de España. Sin embargo, la facultad normativa vista la recibe el Banco de España en virtud de una habilitación legislativa específica, cual es la contenida en la disposición adicional octava de la Ley de 28 de julio de 1988 sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, conforme a la cual -el Banco de España, para el adecuado ejercicio de las competencias que le atribuyen ésta u otras leyes, podrá dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo o ejecución... de las disposiciones generales aprobadas por el Gobierno o por el Ministerio de Economía y Hacienda, siempre que, además, dichas normas le habiliten de modo expreso para ello-. De forma congruente con el carácter normativo de las circulares del Banco de España en la actualidad se publican en el BOE en la sección -Otras disposiciones- y no en la de -Anuncios oficiales-, como ocurría con anterioridad.Page 623

B)La regulación vigente: liberalización bajo control estatal

Entrando en el examen de la regulación de control de cambios vigente respecto...

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