La vigencia del procedimiento extrajudicial sumario en la ejecución hipotecaria

Autor:Ramón Durán Rivacoba
Cargo:Catedrático de Derecho Civil Universidad de Oviedo
Páginas:15-60
RESUMEN

I. Planteamiento.- II. Aplicación analógica del artículo 1872 del código civil a las hipotecas.- III. La relativización de los cauces ejecutivos de las garantías. Clausulas especiales.- IV. La tesis procesalista de la prohibición del pacto comisorio.- V. La moderna jurisprudencia sobre la derogación del procedimiento extrajudicial sumario para las hipotecas: las sentencias del tribunal supremo de ... (ver resumen completo)

 
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I. PLANTEAMIENTO

El propósito de las presentes páginas es realizar un comentario a la Sentencia de 4 de mayo de 1998, que considera inconstitucionales las normas relativas al procedimiento extrajudicial sumario aplicado a la ejecución de hipotecas. Creo importante advertir que una opinión de tales características implica un simple criterio de constitucionalidad, que conduce a entender derogado dicho procedimiento, aun cuando el propio Tribunal Supremo en otra Sala estime de forma rei-terada lo contrario.

Como consecuencia, nos encontramos ante una coyuntura difícil, pues, por un lado, el Tribunal Supremo no es competente para dirimir la constitucionalidad de las leyes producidas después de la Constitución Española de 1978, pero el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial prohibe a los Tribunales aplicar disposiciones anteriores y opuestas a ella.

Con tales presupuestos, las leyes preconstitucionales quedan sometidas al principio de jerarquía normativa y de la prevalencia de las reglas jurídicas ulteriores. En otras palabras, están bajo el imperio de la disposición derogatoria, número 3 (genérica) de la Constitución española: «asimismo quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución». Este precepto permite a los Jueces y Tribunales no tener en cuenta las leyes previas y contrarias, según su opinión, a la norma fundamental. Ahora bien, el hecho resulta llamativo, porque por esta vía se hurta el dictamen de la instancia oportuna para reconocer institucionalmente la inconstitucionalidad de las leyes, como es el Tribunal Constitucional.1

En el caso que me ocupa, el asunto adquiere notoria gravedad, pues existen sentencias reiteradas del Tribunal Supremo en la Sala 3.a y Sección 6.a (de lo contencioso administrativo) que consideran dicho procedimiento de la ejecución extrajudicial sumaria circunscrito a los casos de hipoteca conforme a la Constitución, por lo que se mantiene aplicable; y, en cambio, la Sala la (de lo civil) en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 entiende su antítesis. Resulta un completo despropósito que una Sala del Tribunal Supremo considere vigentes unas normas, y que otra, desoyendo su parecer previo y reiterado, pueda decidir justo lo contrario, sin que medie algún hecho relevante que provoque dicho cambio de criterio.

Además, aumenta la sorpresa si se repara en que han pasado casi veinte años desde que tal cosa se pudo advertir, y la práctica de los procedimientos extrajudiciales sumarios aplicados a las hipotecas no son extraños. A renglón seguido cabría preguntarse sobre qué destino cabe prever para los procedimientos en marcha; y no digamos ya de los concluidos, a tenor de normas derogadas, si seguimos la opinión de la Sala 1 .a del Tribunal Supremo. Semejante quiebra de un principio básico, como es el de seguridad jurídica, merecería, según creo, mejor explicación.

Para establecer los presupuestos del problema procederé a resumir de manera sintética la práctica que se ha seguido en este punto.

II. APLICACIÓN ANALÓGICA DEL ARTICULO 1872 DEL CÓDIGO CIVIL A LAS HIPOTECAS

Los sistemas para la ejecución de las garantías típicas en el Derecho español han ido progresivamente relajándose, a partir de su establecimiento más bien formalista y limitado. Una buena prueba de cuanto afirmo consta en el paulatino proceso de aplicación analógica del cauce descrito en el artículo 1872 del Código civil en sede pignoraticia, también a la hipoteca. Este precepto contiene un régimen que se muestra respetuoso frente a los derechos del deudor.2 Más tarde, la reforma de la Ley Hipotecaria contempló expressis verbis el procedimiento, elevando a categoría legal lo que sólo excepcionalmente y por medio de la interpretación venían haciendo los Tribunales.

Esta práctica se asentaba sobre principios jurídicos y materiales. La Resolución de 28 de noviembre de 1893 establecía en referencia con el aludido procedimiento que «si los requisitos exigidos por éste son ante la ley garantía cierta de que no será expoliado el deudor con inmoral enriquecimiento del acreedor, no es aventurado afirmar que en el contrato de hipoteca puede lícitamente pactarse la venta en idénticas condiciones, ya que lo que es justo tratándose de la venta de la prenda, no ha de reputarse injusto con relación a la de la cosa hipotecada»; y la Sentencia de 31 de diciembre de 19133 afirmó que «no se ha demostrado razón moral o jurídica que induzca a pensar que por la adjudicación se hubiera producido enriquecimiento del adqui-rente a costa del deudor, antes al contrario teniendo el acreedor de- recho a la elección de procedimiento, optó por el sumario extrajudi-cial como más económico en gastos de que era responsable el deudor».

Con todo, antes de su reflejo legal, las incertidumbres en la materia eran numerosas, y, como adujo la Resolución de 5 de diciembre de 1903, las hipotecas requieren la venta en subasta judicial, no sólo ante notario, pues esta última supone tanto como ejecución privada, si bien admite más dudas que otras anteriormente citadas. Pero ya la Resolución de 19 de febrero de 1904 ?con cita de la Resolución de 9 de febrero de 1898? alega «diferentes resoluciones de esta Dirección General declarando válido el pacto (...) de que si no es satisfecha la deuda a su vencimiento, pueda el acreedor proceder ante notario a la enajenación de la finca hipotecada, en la forma que establece para la de la prenda el artículo 1872 del Código civil, parten siempre del supuesto de ser indispensable en casos tales que la enajenación se verifique con sujeción a los requisitos y formalidades que se determinan en el citado artículo, según así lo establece en la de 5 de diciembre último».4 El proceso se consolida en la Resolución de 19 de septiembre de 1906, que aplica el 1872 del Código civil a la hipoteca.5

Es de reseñar que la causa de las citadas resoluciones era las correspondientes negativas de los registradores a inscribir, por cuanto declaraban el fenómeno una ejecución privada, contra lo prescrito en el artículo 1859 del Código civil sobre pacto comisorio. Sin embargo, se alega que «los requisitos exigidos por la ley en dicho caso son garantía cierta de que mediante ellos no puede ser expoliado el deudor con inmoral enriquecimiento del acreedor (...) y lo que es justo tratándose de la prenda, no ha de reputarse injusto con relación a la cosa hipotecada» (R. de 12 de julio de 1901).

Luego estas decisiones condicionaron la legalidad del procedimiento a las garantías que ofrece al deudor. Su intervención y la del fedatario público se consideraba una buena prueba de la imparcialidad y certeza de aquel acuerdo sobre la ejecución ante un impago. Resulta interesante observar que los datos que avalan el argumento analógico dispuesto son diáfanos: tratándose de un cauce previsto para la prenda, no hay razón de fondo que impida su extensión a la hipoteca. Es cierto que no lo hizo el legislador a priori, pero ello se pudo deber a muy distintos motivos. Entre otros, que la prenda tenía en los precedentes de la codificación francesa una cautela contra el pacto comisorio que no estaba prevista para la hipoteca.6 Dicho en otros términos, necesitaba unas prevenciones especiales que ocasionaron en España el sistema extrajudicial descrito, que no hacía falta en aquél para la hipoteca. Sin embargo, nuestro Código civil recogió ésta dentro de la prohibición del pacto comisorio, tal vez olvidando la extensión natural del procedimiento a tales supuestos, que hizo la jurisprudencia sucesivamente.

En suma, partiendo de tales antecedentes, no se trata ya que no pueda establecerse un sistema de analogía con la hipoteca, sino que también es en este caso protector al máximo contra el pacto comisorio.

El dato de que resulta este tipo de procedimiento más barato para el deudor no debe caer en el olvido. Uno de los hechos más significativos que hoy en día siembran la duda sobre la debida pervivencia en el ordenamiento civil de la prohibición del pacto comisorio es su excesiva onerosidad económica para el deudor.7 Los mecanismos rígidos que regulan la ejecución de la garantía tampoco pueden operar paradójicamente contra los intereses de las partes implicadas, en especial la más débil. Por tanto, partiendo de una estrecha estricta forma ejecutiva, que protegiera de riesgos al deudor, las razones propias de la fluidez del tráfico y la salvaguarda material de la equivalencia de prestaciones fueron rebajando enormemente su rigorismo. Cubiertas las cargas de fondo sobre la equidad en los sujetos afectados y el favor debitoris, el esquema de cautelas a través de los procedimientos de la ejecución de las garantías puede flexibilizarse al servicio de los principios sustantivos. El problema supone hallar el punto intermedio de la confluencia de los diversos factores en juego.

A favor de la descrita corriente avanzan las relajaciones de la ejecución pública y, en concreto, las dispensas del pacto comisorio que se admiten por una vía indirecta, lo cual supone ir autorizando paulatinamente su resultado en circunstancias excepcionales. Un buen ejemplo es lo establecido en el artículo 1872 del Código civil que, según la Sentencia de 27 de abril de 1928, contempla para el «acreedor, en determinado caso del contrato de prenda, podrá hacerse dueño de ésta y entonces deberá dar carta de pago de la totalidad de su crédito» en vista de haberse agotado sin éxito las subastas señaladas para la venta. Ahora bien, en el plano de las excepciones ?no ya forma- les, sino de fondo? a la prohibición del pacto comisorio existe un amplio abanico dispuesto en el Derecho español.8

Una vez que la legislación hipotecaria contempló el procedimiento ejecutivo extrajudicial sumario de las hipotecas con un cauce más bien escaso, tampoco se impidió su apertura sucesiva, mediante su analogía con las prendas, que se fue consolidando en nutrida jurisprudencia registral.

Es cierto que la hipoteca iba logrando recursos para su ejecución más viables desde la...

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