Vicisitudes en torno al modelo de indemnizaciones preestablecidas por infracciones de marca en Colombia

Autor:Camilo Andrés Suárez Botero
Páginas:54-67
RESUMEN

Se discute ampliamente en el acontecer nacional, y fruto de la evolución legislativa de la que esta materia ha sido objeto, si el contenido del derecho marcario abarca y se proyecta en una elongación suficientemente amplia que incluso comprenda el derecho a recibir una indemnización definida previamente por el legislador cuando quiera que el derecho subjetivo objeto de tutela ha sido vulnerado,... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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Al indagar sobre cuál o cuáles son los objetivos fundamentales que se persiguen con la formulación de una acción judicial por infracción marcaria, la respuesta automática y más generalizada se perfilará tradicionalmente hacia el efecto neutralizador que se aspira tenga la decisión judicial en términos de impedir que se sigan materializando los hechos ilícitos. Naturalmente la finalidad «anulatoria» de la acción por infracción justifica su formulación, sin que ello implique que es siempre el único propósito que persigue.

Para poder individualizar los varios tipos de pretensiones que pueden componer una única acción judicial por infracción, es imperativo remitirse al texto de la Decisión 486 de la Comunidad Andina, concretamente a dos normas que dan luces sobre el alcance y calado de cada pretensión. Veamos:

«ARTÍCULO 238.- El titular de un derecho protegido en virtud de esta Decisión podrá entablar acción ante la autoridad nacional competente contra cualquier persona que infrinja su derecho. También podrá actuar contra quien ejecute actos que manifiesten la inminencia de una infracción.

ARTÍCULO 241.- El demandante o denunciante podrá solicitar a la autoridad nacional competente que se ordenen, entre otras, una o más de las siguientes medidas:

a) el cese de los actos que constituyen la infracción;

b) la indemnización de daños y perjuicios;

c) el retiro de los circuitos comerciales de los productos resultantes de la infracción, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad u otros materiales, asi como los materiales y medios que sirvieran predominantemente para cometer la infracción;

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d) la prohibición de la importación o de la exportación de los productos, materiales o medios referidos en el literal anterior;

e) la adjudicación en propiedad de los productos, materiales o medios referidos en el literal c), en cuyo caso el valor de los bienes se imputará al importe de la indemnización de daños y perjuicios;

f) la adopción de las medidas necesarias para evitar la continuación o la repetición de la infracción, incluyendo la destrucción de los productos, materiales o medios referidos en el literal c) o el cierre temporal o definitivo del establecimiento del demandado o denunciado; o,

g) la publicación de la sentencia condenatoria y su notificación a las personas interesadas, a costa del infractor.

Tratándose de productos que ostenten una marca falsa, la supresión o remoción de la marca deberá acompañarse de acciones encaminadas a impedir que se introduzcan esos productos en el comercio. Asimismo, no se permitirá que esos productos sean reexportados en el mismo estado, ni que sean sometidos a un procedimiento aduanero diferente. Quedarán exceptuados los casos debidamente calificados por la autoridad nacional competente, o los que cuenten con la autorización expresa del titular de la marca

.

En línea con el texto de las normas en cita, puede decirse que la clasificación proporcionada por el artículo 241 en lo que hace al elenco de alternativas por las que puede optar el demandante no corresponden a una enunciación taxativa que se agote con la formulación de los literales a) a g). No obstante, en términos generales podemos acordar que la acción por infracción está constituida por determinadas tipologías de pretensiones independientes que son acumulables y no son excluyentes entre sí, pues los requisitos de formulación de una no impiden en modo alguno el surgimiento de las otras.

El régimen especialísimo de responsabilidad que acoge el modelo de la indemnización preestablecida a que haremos mención en este documento y que recoge el Decreto 2264 de 20141, bien podría decirse que rompe el esquema tradicional de la concepción ordinaria del daño sometida a la demostración de su existencia inexorable por parte de quien lo sufre y pretende que se le repare.

En sentido amplio podemos afirmar que el daño tiene como presupuestos básicos de constitución (i) ser real o cierto, (ii) ser atribuible al demandado y (iii) aparecer plenamente probado para tornarlo indemnizable. La doctrina más autorizada colombiana se ha inclinado por afirmar que «el daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil»2, lo que a la postre implica que, siguiendo los derroteros de este postulado, se tornaría inoficioso adentrarse en los elementos estructurales de la responsabilidad civil tales como imputación objetiva del resultado y título subjetivo de formulación cuando quiera que no se acredite la existencia de dicho presupuesto ontológico. En principio no estamos de acuerdo completamente con esta postura, pues implicaría descalificar ab initio la necesidad de adelantar un juicio de responsabilidad civil cuando la pretensión que se busca satisfacer únicamente sea provisoria y de estirpe preventiva, es decir, consista en la declaración del virtual acontecer ilícito aleatorio y la correlativa prohibición de materializarlo, sin que incumba a ese eventual proceso judicial una petición que se traduzca en la declaración de un daño causado ni mucho menos en la pretensión de reparación que claramente resultaría anodina bajo este entendido.

Tal podría ser el caso, por ejemplo, de la acción preventiva por actos de competencia desleal que consagra el artículo 20 de la Ley 256 de 19963, de cuyo tenor se aprecia sin lugar a dudas una legitimación para promover juicio a instancia de la parte que crea que pueda resultar afectada por actos contrarios a las prácticas mercantiles ordinarias enmarcadas en la buena fe, sin que de su texto se desprenda la sucesiva exigencia de mediar un daño real o cierto.

En similar sentido debemos tener en consideración el tenor del artículo 245 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina4 que, al contemplar la acción

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cautelar previa y accesoria (en tanto avasallada al trámite de la acción de méritos principal), contempla la posibilidad de formular la petición de amparo precautelativo en asuntos relativos a marcas a pesar de que no se haya consolidado hecho dañoso alguno y merecidamente con miras a impedir que aquel acaezca.

En estos casos, por excepción, el legislador no ha exigido de manera absoluta la previa causación de un perjuicio, fruto del actuar irregular del demandado para viabilizar la formulación de la correspondiente acción de responsabilidad civil, y, por el contrario, con el firme propósito de tutelar el derecho de la competencia o de propiedad industrial respectivo según sea el caso, dispone de mecanismos que permiten incrementar las barreras de protección de forma anticipada a la material verificación de un daño que, no en pocas oportunidades, puede resultar irreparable (más aun tratándose de bienes incorpóreos que resulten lesionados por la ilicitud de la conducta).

Visto lo anterior, resulta claro a nuestro juicio que la causación del daño no es un elemento estructural que limite el ejercicio del derecho de acción al demandante; pero, de manera incondicional, cuando aquel se genera, deviene reparable en tanto sea cierto. En efecto, cuando se indica que el daño debe ser cierto, la doctrina sentada de antaño por los Hermanos Mazeaud y Tune mantiene plena vigencia cuando se afirma que «al exigir que el perjuicio sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el demandado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio del que se queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan solo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuando el perjuicio es actual la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna»5.

En similar sentido, Arturo Alessandri ha aseverado que «el daño debe ser cierto (...) la certidumbre del daño dice relación con su realización, con el hecho de que haya ocurrido realmente y no con su cuantía, ni con la mayor o menor facilidad para determinarla o apreciarla. Un daño cierto en cuanto a su existencia, pero incierto en cuanto a su monto, es indemnizable»6.

Claramente, lo anterior cobra sentido en la medida que, aun cuando la delimitación por vía de cuanti-ficación del perjuicio sea indeterminable, el juicio de responsabilidad civil debe acometerse y tendrá epílogo a través de una condena declarativa, pero en abstracto referida justamente al ítem «quantum»7.

Resulta a todas luces claro entonces que, por oposición a la doctrina tradicional, el daño eventual o hipotético y fundamentalmente prospectivo o potencial no deviene indemnizable ni da derecho a persecución judicial de su reclamación por carecer, estrictamente, de concreción y sustento fáctico.

Como resulta lógico, la carga demostrativa de la material verificación del daño concierne efectivamente a quien alega por vía de pretensión la consecuencial indemnización y esa carga procesal aparece recogida desde el Código de Procedimiento Civil Colombiano que data de 1970, cuyo artículo 167 disponía que «Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Los hechos notoríos y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba».

Partiendo del tenor mismo de esta disposición procesal y particularmente probatoria, se puede afirmar que, en principio, le era y sigue siendo vedado al juez presumir la existencia misma del daño como quiera que aquel no se encuentra concebido dentro

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del repertorio de circunstancias que la misma norma releva de ser objeto de prueba en el curso del proceso judicial. En...

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