Veintidós. Se modifica el artículo 23
| Autor | Dra. Blanca Ballester Casanella |
| Páginas | 398-407 |
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Veintidós. Se modifica el artículo 23, que queda redactado como sigue:
«Artículo 23. Índice de tutelas.
Para el ejercicio de la función de vigilancia atribuida al Ministerio Fiscal en el Código Civil respecto de la tutela asumida por la Entidad Pública por ministerio de la ley, se llevará en cada Fiscalía un Índice de Tutelas de Menores.»
COMENTARIO
Dra. Blanca Ballester Casanella
Profesora Asociada de Derecho Civil
Universidad Politécnica de Cataluña
El respeto del interés del menor en todas las materias que afectan al mismo, constituye un principio universal que, como todos los conceptos jurídicos indeterminados, para su concreción práctica, precisan de un desarrollo legislativo que permita que se conviertan en una realidad.
La primera dificultad radica en la infinidad de supuestos que hace inviable la concreción apriorística de las situaciones en que el interés del menor se manifiesta en uno u otro sentido, por ese motivo, el legislador acude a una vía indi-recta para la determinación del interés del menor que, fundamentalmente, consiste en la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, que permitan establecer lo que puede llegar a ser favorable y lesivo a ese interés.
La protección de la persona del menor de edad, 1 precisamente por encontrarse en situación de especial vulnerabilidad, ha experimentado una
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importante evolución en los últimos años. Efectivamente, al menor de edad, ha pasado de considerársele como un sujeto sin prácticamente capacidad de obrar alguna, ha ser configurando como un sujeto con derechos, que puede ejercitar por sí mismo en una gran mayoría.
En este ámbito, ha jugado un importante papel el principio del interés superior del menor o "favor minoris", que a su vez ha evolucionado hasta llegar al planteamiento y reconocimiento normativo actual 2.
El resultado de este proceso han sido dos leyes: La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, (en adelante L.O 8/2015) 3; y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (en adelante Ley 26/2015) 4.
Por lo que respecta a la L.O. 8/2015, regula cuestiones como el internamiento en centros en casos de trastorno de conducta, o la entrada en domicilio para la ejecución de medidas de protección.
Asimismo se han modificado disposiciones normativas, en especial el Código Civil 5 (en adelante CC) y la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante L.O 1/1996) 6 .
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A nivel constitucional, el artículo 39.3 y 39.4 CE 7 recoge la protección que se dispensa tanto a la familia como al menor, siguiendo la línea de interés que con respecto a esta materia, viene reflejándose en los distintos acuerdos internacionales 8.
La norma constitucional obliga a los poderes públicos a asegurar una protección a la familia, como marco idóneo donde se desarrolla el individuo y donde debe ser atendido, y en concreto, establece la necesidad por parte de los poderes públicos, de asegurar una protección al menor más allá del deber asistencial que tienen los padres con respecto a sus hijos.
Tal y como prevé la L.O. 1/1996 en su Exposición de Motivos, esta preocupación por dotar al menor de un adecuado marco jurídico de protección, trasciende también de diversos Tratados Internacionales ratificados en los últimos años por España y, muy especialmente, de la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 9, que marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo 10.
Otras instancias internacionales, como el Parlamento Europeo, a través de la Resolución A 3-0172/92, aprobó la Carta Europea de los Derechos del Niño 11, también se ha hecho eco de esta necesidad.
Asimismo la reforma operada en la L.O 1/1996, por la L.O 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en su artículo 2, recoge un extensísimo precepto en el que se lleva a cabo la declaración
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del derecho del menor a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciertan, tanto en el ámbito público como en el privado.
El Preámbulo de dicha norma plantea cómo la indeterminación del concepto ha conllevado a interpretaciones distintas y no siempre uniformes. Para evitarlo procede a « (...) dotar de contenido al concepto mencionado (...) » por lo que modifica el artículo 2 incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. De esta manera, procede a definir el concepto de interés del menor desde un contenido triple, como derecho (por lo que es exigible), como principio (desarrollando su carácter hermenéutico) y como regla de procedimiento (para lo que ha de tenerse muy presente cuáles son las consecuencias para el menor tras la adopción de cada medida concreta) 12.
23 DE LA L.O 1/1996
La Ley 26/2015, ha dado una nueva redacción a determinados artículos de la L.O 1/1996, especialmente ha sido modificado, entre otros, el artículo 23 redactado por el apartado veintidós del artículo primero de la mencionada Ley 26/2015, relativa a la modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
Antes de la reforma, se establecía que para el ejercicio de la función de vigilancia de la tutela que atribuyen al Ministerio Fiscal los artículos 174 y 232 del Código Civil 13, debería llevarse en cada Fiscalía un Índice de Tutelas de Menores. En virtud de la reforma efectuada, el actual artículo 23 de la L.O
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1/1996, prevé lo siguiente: "Para el ejercicio de la función de vigilancia atribuida al Ministerio Fiscal en el Código Civil respecto de la tutela asumida por la Entidad Pública por ministerio de la ley, se llevará en cada Fiscalía un Índice de Tutelas de Menores".
En virtud de dicha modificación, se hace especial incidencia en la responsabilidad que debe asumir la Entidad Pública, porque, sin perjuicio de la innegable responsabilidad que tienen los padres y tutores, en la crianza, educación y formación de los menores a ellos sujetos, la Administración -entendida como Poderes Públicos- debe velar para que se ejerciten adecuadamente.
De ambas redacciones se deduce también, que la Institución del Ministerio Fiscal asume una gran carga de competencias en todo lo relativo a la protección de los menores en nuestra legislación. En concreto, el artículo 124 del texto constitucional, configura al Ministerio Fiscal, como el órgano que tiene asignada la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el interés público tutelado por la ley de oficio, o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.
Esta misión se concreta en una serie de funciones y atribuciones que el legislador -ya sea en el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (en adelante EOMF), en el ordenamiento procesal o en otras leyes sectoriales- le encomienda 14.
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En consecuencia, se asigna al Ministerio Público un relevante papel en la preservación de los derechos e intereses de un sector de la ciudadanía en el que concurre la doble eventual indefensión derivada por un lado, de la limitada capacidad de obrar consecuencia de su...
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