El derecho a urbanizar: ¿sumision a la ley de contratos? (Ref.)
| Autor | Maria Pardo Alvarez |
| Cargo | Departamento de Derecho Administrativo - Universidad de Valladolid |
Desde una perspectiva jurídica podríamos definir el urbanismo como el conjunto de actuaciones relativas a aquella utilización del suelo que tenga por finalidad su urbanización y edificación, esto es, que persiga la constitución o ampliación de conjuntos urbanos (Ref.).
Esta realidad suele ser definida de forma algo más confusa en la legislación positiva. Así, la "actividad urbanística", dice la legislación urbanística de Castilla y León (por ejemplo), "es una función pública que tiene por objeto la ordenación, la transformación, la conservación y el control del uso del suelo, incluidos el subsuelo y el vuelo, y en especial su urbanización y edificación" (Ref.). Aún con todo subyace también aquí la consideración de que la urbanización y la edificación constituye el elemento esencial de regulación jurídica.
Bajo esta consideración general, nuestro trabajo se limita al estudio de la naturaleza jurídica de las obras de urbanización (si son obras públicas o privadas) y, desde aquí, a la determinación del régimen jurídico aplicable (público o privado) a los contratos que, en su caso, se celebren de cara a la ejecución de aquellas obras de urbanización. Estudio que viene suscitado por una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que se ha pronunciado expresamente sobre esta cuestión.
Para comprender mejor el porqué del objeto de nuestro estudio quizás convenga efectuar una mínima alusión a los espacios que actualmente corresponden al Poder público sobre la actividad urbanística y aquéllos otros atribuidos por el legislador a la iniciativa privada.
Sucintamente, bajo la actual legislación urbanística estatal -básica y plena- (Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones, LS98) es posible diferenciar dos grandes sectores de actuación urbanística: la actividad de ordenación y la de transformación. La ordenación urbanística constituye aquella actividad pública en sentido estricto (función pública) de programación o predeterminación imperativa o vinculante de los usos urbanísticos del suelo bajo una pretensión de armónica satisfacción de las diversas necesidades colectivas (a través principalmente de la planificación urbanística), al tiempo que, aquella actividad que controla el cumplimiento de ese mandato en las distintas fases del proceso urbanístico (ex ante a través de la concesión de licencias; durante a través de la actividad de inspección; o ex post mediante la imposición de sanciones). La transformación urbanística, normalmente denominada "ejecución y gestión del planeamiento", englobaría, por su parte, aquel proceso dinámico que acontece una vez que las normas o los planes han sido aprobados y que fundamentalmente viene constituido por una doble actividad: la que viene denominándose bajo el término urbanización y que englobaría la creación o modificación de espacios comunes de comunicación e instalación de servicios esenciales (plazas, calles, carreteras, infraestructuras en general), así como la preparación de los terrenos para poder ser edificados; y la posterior edificación o construcción de edificios para vivienda, industria u otras finalidades. No obstante, incluiría también aquellas otras actividades de conservación o rehabilitación de los espacios ya urbanizados que implican también una cierta transformación de lo existente. En definitiva, por tanto, la transformación urbanística alude a una actividad de carácter material o prestacional.
La relevancia de esta diferenciación lo es a efectos de su calificación jurídica. Y es que mientras la primera, la actividad de ordenación, siempre ha constituido una función pública por implicar ejercicio de autoridad o de imperium (también bajo la LS98 que, por cierto, en este aspecto no ha introducido privatización o liberalización alguna) y que se debe además proteger de posibles "huidas" hacia otros Derechos; la segunda, la actividad de transformación, ha recibido tratamientos jurídicos distintos en unas leyes estatales y en otras. Así, mientras bajo el régimen jurídico estatuido en 1956 y en 1975 constituía una actividad perteneciente al círculo de las facultades del derecho de propiedad, bajo la Ley de 1990 y el posterior Texto Refundido de 1992 fue configurada como servicio público (Ref.). Hoy, la LS98 ha devuelto esta actividad (en la que se incluye la urbanización) al ámbito de la propiedad del suelo. Así se desprende, por una lado, del artículo 4 LS98 cuando encomienda en todo caso a los entes públicos la dirección del proceso (que aludiría a lo que hemos denominado ordenación urbanística) obligándoles a respetar la iniciativa privada; como, por otro, de todos aquellos preceptos que incluyen la urbanización y edificación del suelo (la actividad de transformación) en el conjunto de los derechos y deberes de los propietarios según la clase de suelo (Ref.). Hoy constituye así una actividad sujeta a esa ordenación-función pública sin sumisión al régimen del servicio público (no es una actividad reservada por la Ley al poder público en el sentido prescrito por el art. 128.2 CE) y cuyo desarrollo no está sujeto a concesión administrativa, sino a un previo control administrativo a través del otorgamiento de una licencia. Y lo que desde luego nunca ha sido esta actividad es una función pública por cuanto su ejercicio no implica necesariamente el ejercicio o despliegue de poderes de imperio para su prestación (y ello por más que doctrina autorizada, jurisprudencia y legislación se sigan empeñando en calificar, de forma lapidaria, como un axioma irrefutable, al urbanismo en su conjunto como una función pública).
Sobre la base de estos presupuestos, la cuestión sería determinar si una parte de esa actividad de transformación, la urbanización, puede calificarse como obra pública y además cuándo le puede resultar aplicable la legislación de contratos.
Precisar qué se entiende por "acción urbanizadora" o qué incluye el término "urbanizar" no es una cuestión de contornos claros. Como no es frecuente que el legislador actual lo determine podría tomarse como referencia la definición que nos ofreció la derogada Ley del suelo estatal de 1990 (en su versión refundida en el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación urbana de 1992, TR92 (Ref.)): urbanizar es "dotar a un terreno de los servicios e infraestructuras fijados en el planeamiento o, en su defecto, en la legislación urbanística, para que adquieran la condición de solar" (art. 23.1
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TR92).
Desde aquí, nuestra legislación estatal supletoria (reproducida por muchos legisladores autonómicos y a la que, para sintetizar, tomamos como punto de referencia) aunque tampoco defina de forma clara qué conjunto de obras son las que exige la urbanización -o al menos no lo hace de forma tan clara como lo hizo el Estatuto Municipal de 1924 en su artículo 180 (Ref.) o como lo hacen otros ordenamientos jurídicos (Ref.) -, es posible deducirlo a partir de varios preceptos.
En concreto, el artículo 59 del Reglamento de Gestión Urbanística (RGU78) (Ref.), que desarrolla el art. 122 del Texto Refundido de 1976 (TR76), incluye en la obra de urbanización (a cargo de los propietarios) los siguientes conceptos (Ref.):
"a) obras de vialidad, incluyéndose en ellas las de explanación, afirmado y pavimentación de calzadas, construcción y encintado de aceras y canalizaciones que deban construirse en el subsuelo de la vía pública para servicios;
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obras de saneamiento que comprenden colectores generales y parciales, acometidas, sumideros y atarjeas para aguas pluviales y estaciones depuradoras, en la proporción que afecte a la unidad de actuación o polígono;
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suministro de agua en el que se incluirán las obras de captación cuando fueren necesarias, distribución domiciliaria de agua potable, de riego y de hidrantes contra incendio;
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suministro de energía eléctrica, incluidas conducción y distribución, y alumbrado público;
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jardinería y arbolado en parques, jardines y vías públicas".
Del contenido de este y otros preceptos (Ref.) se desprende que la obra urbanizadora, stricto sensu, alude a aquel conjunto de actuaciones materiales de transformación física del terreno que sirven para poder desarrollar la actividad edificatoria sobre él. En concreto, tales actuaciones consisten en la realización de un conjunto de infraestructuras que revisten una doble naturaleza: infraestructuras para...
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